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El Peruano Viernes 31 de mayo de 2013 496136 B.1. JUSTIFICACIÓN CONSTITUCIONAL DE LA MEDIDA ADOPTADA 72. En la impugnada Ley 29903, los trabajadores afiliados retribuyen a las AFP a través de una comisión mixta, la misma que está compuesta por una comisión por flujo (remuneración) y una por saldo por los nuevos aportes que se generen a partir de la entrada en vigor de la ley impugnada, con la tendencia a una reducción progresiva del porcentaje de la primera hasta su desaparición en el plazo de 10 años. La discusión se centra en la validez constitucional de la comisión sobre el saldo. Siguiendo los argumentos esgrimidos por el demandado para verificar la constitucionalidad de la medida, se pueden encontrar dos argumentos que la justifican, que son explicados a renglón seguido. (a) Alinear intereses entre AFP y afiliados 73. En primer término, el demandado señala que, en el actual esquema de comisión por flujo, los intereses de las AFP y de los afiliados están en conflicto, pues los primeros buscan maximizar sus beneficios y, por el contrario, los segundos, desean maximizar su cuenta individual a fin de gozar de una mejor pensión al momento de jubilarse. Nada articularía los propósitos de ambos (contestación de demanda). Tal situación, a juicio de la Comisión de Defensa del Consumidor, se produciría debido “(…) a que independientemente de que las AFP generen ganancias o pérdidas al fondo (del afiliado) las AFP igual cobran. Es decir, las AFP no comparten con el afiliado los riesgos resultantes de su administración” (Dictamen de los Proyectos de Ley 30-2011-CR, 54/2011- CR, 59/2011-CR, 63/2011-CR, 68/2011-CR, 71/2011-CR, 251/2011-CR, 252/2011-CR, 253/2011-CR, 254/2011- CR, 474/2011-CR y 1213/2011-PE, de junio de 2012), lo cual facilita que se cobre “(…) un porcentaje de nuestro saldo independientemente del resultado” (intervención del congresista don Jaime Delgado Zegarra en el debate de la Comisión Permanente, del 4 de julio de 2012). 74. En el gráfico 7 presentado supra, referido a la evolución de retornos de las AFP y de la rentabilidad de los fondos, desde el año 1998 hasta el 2012, se formulaba una necesidad de que los logros de AFP y de afiliados confluyeran. Como datos adicionales, se encuentra que la cartera de fondos previsionales a cargo de las AFP totalizó S/. 88.768 millones a junio del 2012, de los cuales S/. 87.881 millones corresponden al fondo de pensiones y S/. 887 millones al encaje, según datos de la SBS, de los cuales S/. 9.240 millones se encuentran en el fondo tipo 1; S/. 61.424 millones en el fondo tipo 2, y los restantes 18,105 millones están en el fondo tipo 3. 75. Bajo este presupuesto, la aludida comisión “(…) incentiva a las AFP a una mejor gestión de los fondos y por lo tanto, alinea mejor los intereses de los trabajadores con los de las AFP (…)” (Dictamen de la Comisión de Defensa del Consumidor de los Proyectos de Ley 30-2011-CR, 54/2011-CR, 59/2011-CR, 63/2011-CR, 68/2011-CR, 71/2011-CR, 251/2011-CR, 252/2011-CR, 253/2011-CR, 254/2011-CR, 474/2011-CR y 1213/2011- PE, de junio de 2012). Es así como se estaría procurando una mejora sustancial en la situación del afiliado, que en tanto consumidor tiene derecho a ello (artículo 65 de la Constitución), lo que, a juicio de este Colegiado, puede considerarse un objetivo constitucionalmente admisible. (b) Permitir mayor disponibilidad de remuneración 76. El accionado expresa también que con la norma impugnada se permite disponer de una mayor parte de la remuneración, “(…) al liberarla del descuento correspondiente a la comisión que paga el nuevo afiliado, lo que beneficiará sobre todo a los trabajadores de menores ingresos” (acápite IV.b de la contestación de demanda). Con este argumento, sería posible alegar que la comisión por saldo permitiría mejores condiciones de vida para los trabajadores. Si se toma en cuenta que el trabajo “(…) Es base del bienestar social y un medio de realización de la persona” (artículo 22 de la Constitución), una reducción en el cobro de tales comisiones involucraría mayor disponibilidad de dinero, máxime si “El trabajador tiene derecho a una remuneración equitativa y suficiente, que procure, para él y su familia, el bienestar material y espiritual (…)” (artículo 24 de la Constitución). 77. La comisión de cada nuevo trabajador que se afilie dependerá de cuánto pueda ahorrar en su CIC, tema que puede ser explicado desde la “teoría de generaciones superpuestas”, desde un punto de vista simplificado. Una persona vive en dos momentos distintos durante su vida desde que comienza a trabajar. En el primero, t, su juventud le permite trabajar, recibiendo wt por salario, que es dividido entre consumo actual (C t y) y ahorro en una CIC para la siguiente etapa (St), es decir, wt = c t y+ st. El ahorro que realice dependerá de las preferencias, la restricción presupuestaria y la obligatoriedad, existencia, naturaleza y variedad de entidades administradoras de fondos. En el segundo periodo (t+1), que es el de la jubilación, las personas ya no trabajan y viven de sus ahorros. Como época de descanso, el adulto mayor realiza un consumo ( o tc 1), que es igual al ahorro previsional anterior más los intereses o beneficios, y al no existir un periodo t+2 ya no ahorra. En general, en esta época se observa que st = o tc 1 . 78. En la comisión por flujo, del consumo actual (C t y), una parte es separada por el trabajador para destinarla al pago de la comisión (C o r), que trae como consecuencia la reducción del consumo actual ( C t y- C o r). Sin embargo, en la comisión por saldo, ésta ya no es pagada del consumo actual, tal como fue señalado como justificación constitucional (permitir mayor disponibilidad de recursos), sino que se detrae del ahorro que va realizando la persona, por lo que el afiliado tendrá prima facie menor ahorro en su CIC (st - C o r), lo que redundará en el momento en que el trabajador se convierta en jubilado, cuando su nuevo consumo (n o tc 1) también se tendrá que reducir en la misma proporción: n o tc 1= o tc 1 79. De lo observado, con independencia de si hay afectación a los fondos de la CIC, el objetivo constitucional de contar con mayor disponibilidad de remuneración, justifica la existencia de las normas impugnadas, que determinan la existencia de una comisión por saldo. B.2. LA GARANTÍA INSTITUCIONAL INVOLUCRADA 80. Del debate existente entre las partes del presente proceso, el centro de la discusión constitucional sobre la comisión por saldo estriba en si vulnera o no la intangibilidad de fondos pensionarios, a la vez de relacionar esta garantía institucional del derecho a la pensión con la propiedad sobre los fondos. (a) La intangibilidad de los fondos pensionarios 81. Según el artículo 12 de la Constitución, “Los fondos y las reservas de la seguridad social son intangibles (…)”. De la lectura del diario de los debates del Congreso Constituyente Democrático, cabe advertir dos temas relevantes. El primero es el hincapié efectuado por los constituyentes en torno a la necesidad de que no se repitan experiencias gubernamentales anteriores en las que se dispuso indebidamente de estos fondos para fines distintos al pago de pensiones, tal como sucedió en los gobiernos de los años ochenta, donde dichos fondos fueron destinados a la construcción de carreteras, de infraestructura, entre otras materias. El segundo es la precisión en tanto que dicha intangibilidad no implica que los fondos “(…) deban estar metidos en una caja fuerte (…)”, es decir que, “(…) son intangibles en la medida en que no pueden ser utilizados para fines distintos para los cuales la ley los ha creado” (Intervención del constituyente don Ricardo Marcenaro Frers en el pleno del CCD, de 1993). 82. El Tribunal Constitucional tampoco ha sido ajeno a explicar el contenido de la intangibilidad. En primer lugar, ha expresado que la intangibilidad a la que alude el artículo 12, siguiendo lo establecido en el artículo 11 constitucional, “(…) tiene por propósito asegurar que los fondos y las reservas de la seguridad social no sean destinados a fines distintos del aseguramiento y la garantía del pago de una pensión (…)” (fundamento 31 de la STC 0014-2007-PI/TC). También fue interpretado como una forma de intangibilidad de las pensiones adquiridas