Norma Legal Oficial del día 31 de mayo del año 2013 (31/05/2013)


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TEXTO DE LA PÁGINA 82

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97-EF por el articulo 2 del Decreto Supremo 068-2013EF, publicado en el diario oficial "El Peruano" con fecha 3 de MORDAZA del 2013, establece el procedimiento para la centralizacion de los procesos de recaudacion y cobranza en una entidad publica: "Las funciones de las entidades centralizadoras a que se refiere el articulo 14-A de la Ley, seran implementadas a partir del 1 de enero de 2014. Para determinar que la entidad centralizadora de los procesos operativos de recaudacion y cobranza sea una de caracter publico, las AFP en su conjunto, la Superintendencia y la entidad publica elegida, deberan presentar al Ministerio de Economia y Finanzas, las opiniones a que se refiere el articulo 14-A de la Ley, con una anticipacion no menor de cuatro (4) meses del inicio del plazo senalado en el parrafo anterior. Vencido el plazo, las AFP elegiran una entidad centralizadora de caracter privada, sujetandose a las normas complementarias de la Superintendencia". 161. Bajo este MORDAZA normativo, se podria argumentar la existencia de una inconstitucional afectacion a la MORDAZA de contratacion al forzarse la tercerizacion de determinados aspectos operativos y al determinarse con que sujetos se puede contratar. El argumento de defensa utilizado por el Congreso de la Republica, basado en el original articulo 13 de la Ley 25897, que creaba el sistema privado, se refiere a que para el objetivo de administrar el fondo y otorgar prestaciones se preveia que "(...) las AFP recaudan por si mismas o a traves de terceros, los recursos destinados al Fondo (...)". Entiende que cuando se constituyeron las AFP, estas solicitaron voluntariamente la autorizacion de la SBS para operar en este ambito conociendo que el legislador habia fijado esta opcion para el desarrollo de la recaudacion. Al respecto cabria hacer dos observaciones: - Que la ley entendia que la recaudacion seria realizada por las propias AFP o por medio de terceros (a quienes obviamente se tenia que contratar) y la opcion de elegir entre una y otra posibilidad fue dejada a las propias AFP. - Que los procesos operativos centralizados, de acuerdo con lo establecido en la ley impugnada, exceden la mera recaudacion y alcanzan tambien otras actividades, como la ejecucion coactiva, la resolucion de procedimientos contenciosos y no contenciosos y la administracion de infracciones y sanciones. 162. Al respecto, este Tribunal entiende que la centralizacion dispuesta por la Ley 29903 impugnada supone una intervencion en el derecho a la MORDAZA de contratacion cuya legitimidad debe ser analizada a continuacion. Atendiendo a que el uso obligatorio de una o mas plataformas comunes viene siendo implementado desde hace anos, como se ha mencionado supra, y a que las impugnaciones cuestionan la centralizacion sin incidir en este aspecto, conviene analizar si esta la SBS habilitada a establecer los mecanismos necesarios para implementar la centralizacion obligatoria, a fin de determinar si la centralizacion de los procesos operativos incide de un modo desproporcionado en el contenido del derecho fundamental a la MORDAZA de contratacion. (a) La existencia de un contrato previo 163. Las AFP estan constituidas mediante determinada forma asociativa (sociedad anonima) por un plazo indefinido, y su fin representativo es la administracion de los fondos de pensiones y el otorgamiento de prestaciones, tal como esta establecido en el articulo 13 del Decreto Supremo 054-97-EF, modificado por la Ley 29903, condiciones denominadas `originales de la contratacion'. 164. A juicio de este Colegiado, sin embargo, tales condiciones en puridad no son otra cosa que el MORDAZA normativo a cuyo MORDAZA se formaron las AFP. Al crearse el sistema no fue suscrito un contrato-ley ni tampoco un contrato de concesion, sino que se establecio un sistema de capitalizacion de los aportes previsionales (con CIC para cada afiliado) cuya administracion recaia en empresas privadas con autorizacion y bajo la supervision de la SBS. El articulo 54.b del Decreto Supremo 054-97EF determino el caracter de la relacion entre el Estado y las AFP, regida por el derecho administrativo, definiendo que el primero expide una licencia a favor de las segundas, toda vez que se establecio que "Son atribuciones y

El Peruano Viernes 31 de MORDAZA de 2013

obligaciones de la Superintendencia: (...) "Autorizar la organizacion y el funcionamiento de las AFP mediante el otorgamiento de licencias, y cancelarlas o suspenderlas". El Estado, por medio de la SBS, al aprobarse la ley que creaba el sistema, resultaba competente para autorizar su organizacion y funcionamiento, asi como para otorgar y cancelar su licencia de funcionamiento. En conclusion, el legislador introduce modificaciones en la regulacion legal de los procesos operativos que desarrollan las AFP para el cumplimiento de su finalidad, pero ello, por si mismo, no resulta contrario a la Constitucion. 165. Por tales razones, no se afecta la MORDAZA de contratacion en el sentido de un contrato previamente establecido por parte del Estado y las AFP. No obstante ello, se advierte que del MORDAZA de centralizacion introducido por la disposicion cuestionada podria derivarse una injerencia en la MORDAZA de contratacion cuando determina la posibilidad de que se fuerce la tercerizacion de determinados aspectos operativos y tambien podria presentarse una intervencion en el mismo derecho al acotar el ambito de sujetos con los que se puede contratar la realizacion de dicha actividad. Desde el punto de vista temporal, la restriccion no se producira inmediatamente, ya que el articulo 7-A de la Ley 29903 dispone que "Para la realizacion de la primera licitacion no es requisito que se MORDAZA implementado la centralizacion de los procesos operativos a que se refiere el articulo 14-A". (b) La posibilidad de eleccion de la empresa centralizadora 166. La Constitucion podria verse vulnerada cuando se obliga a las AFP a centralizar sus procesos operativos internos con el pretexto de reducir sus costos, pues en realidad se esta constrinendo la facultad discrecional de las gerencias de las AFP de decidir como llevan a cabo sus procesos de negocios, siendo un agravante que se las obligue a contratar con una centralizadora publica o privada. 167. En lo referido a la centralizacion operativa, las Comisiones de Trabajo y Seguridad Social, y la de Defensa del Consumidor, emitieron una opinion favorable respecto de la propuesta de reforma. La primera de MORDAZA expresa que la centralizacion operativa tendria como objetivo "(...) garantizar el buen funcionamiento del Sistema de Seguridad Social, de acuerdo a las buenas practicas internacionales y a los Convenios internacionales ratificados por el Peru (...)" (Dictamen de la Comision de Trabajo y Seguridad Social de los Proyectos de Ley 052-2011-CR, 54/2011CR, 59/2011-CR, 71/2011-CR, 474/2011-CR, 1114/2011CR y 1115/2011-CR, de junio de 2012). La MORDAZA por su parte, establece que la centralizacion permitiria a las AFP "(...) disminuir los costos medios de operacion, disminuyendo asi las barreras de entrada a este mercado" (Dictamen de la Comision de Defensa del Consumidor de los Proyectos de Ley 30-2011-CR, 54/2011-CR, 59/2011CR, 63/2011-CR, 68/2011-CR, 71/2011-CR, 251/2011-CR, 252/2011-CR, 253/2011-CR, 254/2011-CR, 474/2011-CR y 1213/2011-PE, de junio de 2012). 168. Ante tales argumentos, el Congreso de la Republica manifesto que en el Decreto Ley 25897 se encargaba a las AFP la administracion de los fondos pensionarios, sin que ello implique que tambien estas deban necesariamente encargarse de los procesos operativos, mas aun cuando el texto original del articulo 13 de la referida MORDAZA senalaba que las AFP podian recaudar por si mismas o a traves de terceros los recursos destinos al fondo. Concluyo que es perfectamente valido que se centralicen las actividades complementarias comunes a todas las operadoras (contestacion de demanda). Agrego que el Estado no suscribio ningun contrato-ley con las AFP ni uno de concesion, y mucho menos un contrato administrativo, sino que existe entre ambos una relacion de naturaleza administrativa, en el que el Estado establece una normativa con el objeto de autorizar y regular el funcionamiento de las AFP. 169. El grado de intervencion en la MORDAZA de contratacion es de intensidad media, por cuanto supone el deber de contratar una centralizadora, pero las AFP tienen la facultad de elegir la empresa u organismo publico que llevara a cabo la actividad. Siendo las cosas del modo expuesto, este Tribunal, siguiendo lo establecido en la

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