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El Peruano Viernes 31 de mayo de 2013 496148 97-EF por el artículo 2 del Decreto Supremo 068-2013- EF, publicado en el diario oficial “El Peruano” con fecha 3 de abril del 2013, establece el procedimiento para la centralización de los procesos de recaudación y cobranza en una entidad pública: “Las funciones de las entidades centralizadoras a que se refiere el artículo 14-A de la Ley, serán implementadas a partir del 1 de enero de 2014. Para determinar que la entidad centralizadora de los procesos operativos de recaudación y cobranza sea una de carácter público, las AFP en su conjunto, la Superintendencia y la entidad pública elegida, deberán presentar al Ministerio de Economía y Finanzas, las opiniones a que se refiere el artículo 14-A de la Ley, con una anticipación no menor de cuatro (4) meses del inicio del plazo señalado en el párrafo anterior. Vencido el plazo, las AFP elegirán una entidad centralizadora de carácter privada, sujetándose a las normas complementarias de la Superintendencia”. 161. Bajo este marco normativo, se podría argumentar la existencia de una inconstitucional afectación a la libertad de contratación al forzarse la tercerización de determinados aspectos operativos y al determinarse con qué sujetos se puede contratar. El argumento de defensa utilizado por el Congreso de la República, basado en el original artículo 13 de la Ley 25897, que creaba el sistema privado, se refiere a que para el objetivo de administrar el fondo y otorgar prestaciones se preveía que “(…) las AFP recaudan por sí mismas o a través de terceros, los recursos destinados al Fondo (…)”. Entiende que cuando se constituyeron las AFP, éstas solicitaron voluntariamente la autorización de la SBS para operar en este ámbito conociendo que el legislador había fijado esta opción para el desarrollo de la recaudación. Al respecto cabría hacer dos observaciones: - Que la ley entendía que la recaudación sería realizada por las propias AFP o por medio de terceros (a quienes obviamente se tenía que contratar) y la opción de elegir entre una y otra posibilidad fue dejada a las propias AFP. - Que los procesos operativos centralizados, de acuerdo con lo establecido en la ley impugnada, exceden la mera recaudación y alcanzan también otras actividades, como la ejecución coactiva, la resolución de procedimientos contenciosos y no contenciosos y la administración de infracciones y sanciones. 162. Al respecto, este Tribunal entiende que la centralización dispuesta por la Ley 29903 impugnada supone una intervención en el derecho a la libertad de contratación cuya legitimidad debe ser analizada a continuación. Atendiendo a que el uso obligatorio de una o más plataformas comunes viene siendo implementado desde hace años, como se ha mencionado supra, y a que las impugnaciones cuestionan la centralización sin incidir en este aspecto, conviene analizar si está la SBS habilitada a establecer los mecanismos necesarios para implementar la centralización obligatoria, a fin de determinar si la centralización de los procesos operativos incide de un modo desproporcionado en el contenido del derecho fundamental a la libertad de contratación. (a) La existencia de un contrato previo 163. Las AFP están constituidas mediante determinada forma asociativa (sociedad anónima) por un plazo indefinido, y su fin representativo es la administración de los fondos de pensiones y el otorgamiento de prestaciones, tal como está establecido en el artículo 13 del Decreto Supremo 054-97-EF, modificado por la Ley 29903, condiciones denominadas ‘originales de la contratación’. 164. A juicio de este Colegiado, sin embargo, tales condiciones en puridad no son otra cosa que el marco normativo a cuyo amparo se formaron las AFP. Al crearse el sistema no fue suscrito un contrato-ley ni tampoco un contrato de concesión, sino que se estableció un sistema de capitalización de los aportes previsionales (con CIC para cada afiliado) cuya administración recaía en empresas privadas con autorización y bajo la supervisión de la SBS. El artículo 54.b del Decreto Supremo 054-97- EF determinó el carácter de la relación entre el Estado y las AFP, regida por el derecho administrativo, definiendo que el primero expide una licencia a favor de las segundas, toda vez que se estableció que “Son atribuciones y obligaciones de la Superintendencia: (…) “Autorizar la organización y el funcionamiento de las AFP mediante el otorgamiento de licencias, y cancelarlas o suspenderlas”. El Estado, por medio de la SBS, al aprobarse la ley que creaba el sistema, resultaba competente para autorizar su organización y funcionamiento, así como para otorgar y cancelar su licencia de funcionamiento. En conclusión, el legislador introduce modificaciones en la regulación legal de los procesos operativos que desarrollan las AFP para el cumplimiento de su finalidad, pero ello, por sí mismo, no resulta contrario a la Constitución. 165. Por tales razones, no se afecta la libertad de contratación en el sentido de un contrato previamente establecido por parte del Estado y las AFP. No obstante ello, se advierte que del proceso de centralización introducido por la disposición cuestionada podría derivarse una injerencia en la libertad de contratación cuando determina la posibilidad de que se fuerce la tercerización de determinados aspectos operativos y también podría presentarse una intervención en el mismo derecho al acotar el ámbito de sujetos con los que se puede contratar la realización de dicha actividad. Desde el punto de vista temporal, la restricción no se producirá inmediatamente, ya que el artículo 7-A de la Ley 29903 dispone que “Para la realización de la primera licitación no es requisito que se haya implementado la centralización de los procesos operativos a que se refiere el artículo 14-A”. (b) La posibilidad de elección de la empresa centralizadora 166. La Constitución podría verse vulnerada cuando se obliga a las AFP a centralizar sus procesos operativos internos con el pretexto de reducir sus costos, pues en realidad se está constriñendo la facultad discrecional de las gerencias de las AFP de decidir cómo llevan a cabo sus procesos de negocios, siendo un agravante que se las obligue a contratar con una centralizadora pública o privada. 167. En lo referido a la centralización operativa, las Comisiones de Trabajo y Seguridad Social, y la de Defensa del Consumidor, emitieron una opinión favorable respecto de la propuesta de reforma. La primera de ella expresa que la centralización operativa tendría como objetivo “(…) garantizar el buen funcionamiento del Sistema de Seguridad Social, de acuerdo a las buenas prácticas internacionales y a los Convenios internacionales ratificados por el Perú (…)” (Dictamen de la Comisión de Trabajo y Seguridad Social de los Proyectos de Ley 052-2011-CR, 54/2011- CR, 59/2011-CR, 71/2011-CR, 474/2011-CR, 1114/2011- CR y 1115/2011-CR, de junio de 2012). La segunda por su parte, establece que la centralización permitiría a las AFP “(…) disminuir los costos medios de operación, disminuyendo así las barreras de entrada a este mercado” (Dictamen de la Comisión de Defensa del Consumidor de los Proyectos de Ley 30-2011-CR, 54/2011-CR, 59/2011- CR, 63/2011-CR, 68/2011-CR, 71/2011-CR, 251/2011-CR, 252/2011-CR, 253/2011-CR, 254/2011-CR, 474/2011-CR y 1213/2011-PE, de junio de 2012). 168. Ante tales argumentos, el Congreso de la República manifestó que en el Decreto Ley 25897 se encargaba a las AFP la administración de los fondos pensionarios, sin que ello implique que también éstas deban necesariamente encargarse de los procesos operativos, más aún cuando el texto original del artículo 13 de la referida norma señalaba que las AFP podían recaudar por sí mismas o a través de terceros los recursos destinos al fondo. Concluyó que es perfectamente válido que se centralicen las actividades complementarias comunes a todas las operadoras (contestación de demanda). Agregó que el Estado no suscribió ningún contrato-ley con las AFP ni uno de concesión, y mucho menos un contrato administrativo, sino que existe entre ambos una relación de naturaleza administrativa, en el que el Estado establece una normativa con el objeto de autorizar y regular el funcionamiento de las AFP. 169. El grado de intervención en la libertad de contratación es de intensidad media, por cuanto supone el deber de contratar una centralizadora, pero las AFP tienen la facultad de elegir la empresa u organismo público que llevará a cabo la actividad. Siendo las cosas del modo expuesto, este Tribunal, siguiendo lo establecido en la