Norma Legal Oficial del día 23 de febrero del año 2016 (23/02/2016)

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TEXTO DE LA PÁGINA 35

El Peruano / Martes 23 de febrero de 2016

NORMAS LEGALES

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director, gerente, representante o cualquier otro cargo) o un interés directo (si se advierte una razón objetiva por la que pueda considerarse que el alcalde o regidor tendría algún interés personal en relación a un tercero, por ejemplo, si ha contratado con sus padres, con su acreedor o deudor, etcétera); y iii) la existencia de un conflicto de intereses entre la actuación del alcalde o regidor, en su calidad de autoridad representativa municipal, y su posición o actuación como persona particular de la que se advierta un aprovechamiento indebido. 3. En esa línea, una vez precisados los alcances de la causal prevista en el artículo 22, inciso 9, concordante con el artículo 63, de la LOM, en la jurisprudencia del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, se procederá a valorar la congruencia de la motivación expuesta en la recurrida y la conexión lógica de los hechos imputados con la solicitud de declaratoria de vacancia. Sobre la excepción del contrato de trabajo que prescribe el artículo 63 de la LOM 4. En primer término, resulta oportuno traer a colación lo prescrito por el artículo 63 de la LOM, norma que establece lo siguiente: "Artículo 63.- Restricciones de contratación El alcalde, los regidores, los servidores, empleados y funcionarios municipales no pueden contratar, rematar obras o servicios públicos municipales ni adquirir directamente o por interpósita persona sus bienes. Se exceptúa de la presente disposición el respectivo contrato de trabajo, que se formaliza conforme a la ley de la materia. Los contratos, escrituras o resoluciones que contravengan lo dispuesto en este artículo son nulos, sin perjuicio de las responsabilidades administrativas, civiles y penales a que hubiese lugar, inclusive la vacancia en el cargo municipal y la destitución en la función pública." (énfasis agregado). 5. A partir de la norma antes glosada, cabe recordar que este Supremo Tribunal Electoral, en la Resolución Nº 349-2015-JNE, del 9 de diciembre de 2015, se pronunció con respecto a la excepción a las restricciones de contratación prevista en dicho dispositivo. 6. En efecto, en el citado pronunciamiento, este colegiado señaló que de la revisión del texto expreso del artículo 63 de la LOM, se advierte que la norma de restricciones de contratación se dirige a dos tipos de sujetos: por un lado, a los alcaldes y regidores; y por el otro, a los servidores, empleados y demás funcionarios públicos de la comuna (distintos de las citadas autoridades de elección popular). Por ello, tanto los primeros como los segundos están prohibidos de: i) contratar o rematar obras o servicios públicos municipales, ii) adquirir directa o por interpósita persona bienes municipales y, iii) celebrar cualquier contrato o mantener vínculo contractual alguno con la municipalidad, en tanto involucre un bien municipal. 7. Ahora bien, la distinción esbozada precedentemente resulta de especial relevancia por cuanto a partir de ella este colegiado concluyó que la excepción prevista en el artículo 63 de la LOM está referida únicamente a la prohibición que tienen los empleados, servidores y demás funcionarios públicos de la comuna, de realizar actos de contratación que involucren bienes municipales, de forma tal que únicamente se les permite celebrar su propio contrato de trabajo. 8. Por ello, cuando se solicita la declaratoria de vacancia de un alcalde o regidor por la causal de restricciones de contratación, y como fundamento de la solicitud se señala que la autoridad edil tuvo un interés personal en la contratación o designación de un empleado, servidor o funcionario público de la comuna, no es posible invocar la excepción prevista en el artículo 63 de la LOM. Y es que se entiende que con el pedido de vacancia, no se está cuestionando al empleado, servidor o funcionario público de la entidad por haber incurrido en un acto de contratación prohibido, sino al alcalde o regidor, por haber inobservado la norma de restricciones

de contratación, al haber contratado o designado a un tercero como empleado, servidor o funcionario público, máxime cuando, conforme a lo ha establecido por este colegiado, la intervención de una autoridad edil en una contratación prohibida no solo se puede dar de forma directa, sino también mediante una interpósita persona o tercero. 9. De esta forma, siguiendo el criterio asumido por este colegiado, entre otras, en las Resoluciones Nº 3492015-JNE, del 9 de diciembre de 2015, Nº 19-2015-JNE, del 22 de enero de 2015, Nº 3715-2014-JNE, del 5 de diciembre de 2014, Nº 943-2013-JNE, del 10 de octubre de 2013, y Nº 845-2013-JNE, del 12 de setiembre de 2013, se concluye que es posible que una autoridad edil (alcalde o regidor) pueda incurrir en la causal de vacancia de restricciones de contratación, prevista en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la LOM, por la contratación o designación de un tercero como empleado, servidor o funcionario público de la entidad edil, siempre y cuando, claro está, se verifiquen los otros dos elementos del referido test. Análisis del caso concreto 10. En el presente caso, el solicitante de la vacancia alega que el alcalde de la Municipalidad Provincial de Talara incurrió en la causal de restricciones de contratación debido a lo siguiente: i) designó a la ingeniera Elsa Eddith Albán Zapata en el cargo de Gerente de Desarrollo Humano y Económico, pese a que no reunía los requisitos establecidos en el MOF de la entidad municipal, y ii) designó al abogado Edwin Román Pajuelo Pérez como asesor de alcaldía II, aun cuando este cargo no existe en el CAP ni en el MOF de la municipalidad provincial. 11. Ahora bien, de acuerdo con el esquema propuesto en el segundo considerando del presente voto, se debe establecer si concurren los tres elementos que configuran la causal de vacancia de restricciones de contratación en la designación de los referidos funcionarios. Sobre la designación de Elsa Eddith Albán Zapata 12. En cuanto al primer elemento de la causal de vacancia de restricciones de contratación, obra en autos la Resolución de Alcaldía Nº 008-01-2015-MPT, el organigrama estructural de la Municipalidad Provincial de Talara, el Informe Nº 781-10-2015-URH-MPT, del 16 de octubre de 2015 (fojas 26 a 30), y el CAP aprobado por Ordenanza Municipal Nº 16-11-2011-MPT, del 25 de noviembre de 2011. Teniendo en cuenta dichos documentos, se acredita que el 1 de enero de 2015, el alcalde cuestionado designó a la ingeniera Elsa Eddith Albán Zapata en el cargo de confianza de gerente de Desarrollo Humano y Económico, con una remuneración equivalente a la de un servidor F-5. Por tanto, está acreditado el citado primer elemento, esto es, la existencia de un vínculo contractual de naturaleza laboral, entre la entidad edil representada por el alcalde y la referida profesional, por consiguiente, corresponde pasar al análisis del siguiente elemento. 13. En cuanto al segundo elemento de análisis, esto es, la intervención del alcalde como persona natural, por interpósita persona o a través de un tercero con quien tenga un interés directo, el solicitante de la vacancia alega que la autoridad cuestionada designó a Elsa Eddith Albán Zapata con el propósito de beneficiarla indebidamente con la remuneración de un servidor F-5, equivalente a S/ 6670.00 (seis mil seiscientos setenta y 00/100 soles), pese a que no cumplía con los requisitos exigidos por el MOF de la entidad edil, ello debido a que ambos pertenecen al movimiento regional Unión Democrática del Norte, por el cual postularon en las Elecciones Regionales y Municipales 2014. 14. Al respecto, en primer lugar corresponde establecer si, en efecto, Elsa Eddith Albán Zapata contaba con el perfil requerido para el cargo de gerente de Desarrollo Humano y Económico. En este contexto, de la revisión del MOF de la entidad edil, aprobado por Ordenanza Municipal Nº 25-11-2011-MPT, del 25 de noviembre de