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31 NORMAS LEGALES Jueves 26 de agosto de 2021 El Peruano / hábil siguiente de noti fi cada la presente Resolución, cese la contratación de su servicio público móvil en puntos de venta no reportados al OSIPTEL conforme a lo dispuesto en el artículo 11-D del TUO de las Condiciones de Uso, tales como, en puntos de venta ubicados en la vía pública y/o de manera ambulatoria. Artículo 2.- El incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 1º de la presente Resolución por parte de TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A., constituirá infracción muy grave, la cual podrá ser sancionada, con una multa entre ciento cincuenta y un (151) y trescientos cincuenta (350) Unidades Impositivas Tributarias (UIT), de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 25º de la Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL, Ley Nº 27336.” 1.2. A través del Informe Nº 107-GSF/SSDU/2020 2 de fecha 1 de setiembre de 2020, la DFI concluyó que TELEFÓNICA habría incumplido con lo dispuesto en el artículo 1 de la Medida Cautelar. 1.3. Mediante carta C.1273-GSF/2020, notificada el 3 de setiembre de 2020, la DFI comunicó a TELEFÓNICA el inicio de un procedimiento administrativo sancionador (en adelante, PAS), al haberse verificado la presunta comisión de la infracción calificada como muy grave en el artículo 2 de la Medida Cautelar, por cuanto habría incumplido lo dispuesto en el artículo 1 de la Medida Cautelar. 1.4. El 21 de setiembre de 2020, luego de concedérsele una prórroga de siete (7) días hábiles, TELEFÓNICA remitió sus descargos mediante carta TDP-2717-AR-ADR-2020, solicitando adicionalmente el uso de la palabra, la cual fue denegada. 1.5. A través de la carta Nº 121-GG/2021, noti fi cada el 12 de febrero de 2021, la Primera Instancia remitió a TELEFÓNICA copia del Informe Nº 00024-DFI/2021 (en adelante, Informe Final de Instrucción) en el que analiza la responsabilidad de dicha empresa operadora, otorgándole un plazo de cinco (5) días hábiles para la formulación de descargos. Cabe señalar que, TELEFÓNICA no remitió dichos descargos. 1.6. Mediante Resolución Nº 144-2021-GG/OSIPTEL del 10 de mayo de 2021, la Primera Instancia sancionó a TELEFÓNICA con una multa de ciento cincuenta y uno (151) UIT, al haberse veri fi cado el incumplimiento del artículo 1 de la Medida Cautelar. 1.7. Con carta TDP-1608-AR-ADR-21 del 26 de mayo de 2021, TELEFÓNICA interpuso Recurso de Reconsideración contra la Resolución Nº 144-2020-GG/OSIPTEL, solicitando adicionalmente el uso de la palabra, la cual fue denegada. 1.8. Por medio de la Resolución Nº 208-2021-GG/ OSIPTEL del 17 de junio de 2021, la Primera Instancia declaró infundado el Recurso de Reconsideración. 1.9. Mediante carta TDP-2186-AR-ADR-21 del 7 de julio de 2021, TELEFÓNICA interpuso Recurso de Apelación, solicitando el uso de la palabra en audiencia. Cabe señalar que, mediante carta TDP-2599-AG-ADR-21 presentada el 10 de agosto de 2021, TELEFÓNICA se desistió del uso de la palabra solicitado. 1.10. Mediante carta Nº TDP-2600-AR-ADR-21 presentada el 11 de agosto de 2021, TELEFÓNICA remitió información para un mejor resolver. II. VERIFICACION DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA De conformidad con el artículo 27 del RFIS, y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General 3 (en adelante, TUO de la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA, al cumplirse los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones. III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN TELEFÓNICA solicita que se declare la nulidad de la sanción impuesta, sobre la base de los siguientes argumentos:3.1. Se vulneraron los Principios de Legalidad y Tipicidad, toda vez que la DFI no cuenta con competencia para imponer medidas cautelares, así como para tipi fi car conductas y sus consecuencias a través de un acto administrativo. 3.2. No existe sustento para cali fi car como infracción muy grave un supuesto de hecho tipi fi cado como infracción leve en el Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones 4 (en adelante, TUO de las Condiciones de Uso). 3.3. Se habrían vulnerado los Principios de Causalidad y de Culpabilidad, toda vez que los hechos imputados derivan del accionar de un tercero ajeno a su organización empresarial. 3.4. Se habría vulnerado el Principio de Razonabilidad, debido a que no se ha explorado alternativas menos gravosas e igual de satisfactorias que una multa. IV. CUESTIÓN PREVIA4.1. La prohibición de venta ambulatoria impuesta y sancionada por el OSIPTEL ha sido declarada barrera burocrática ilegal por el INDECOPI. TELEFÓNICA señala que, mediante las Resoluciones Nº 0033-2021/CEB-INDECOPI y Nº 0034-2021/CEB-INDECOPI, la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas (en adelante, CEB) declaró como barrera burocrática ilegal la prohibición de la contratación de los servicios públicos móviles en la vía pública, materializada en el artículo 11-D del TUO de las Condiciones de Uso. Por ello, según indica, dichos pronunciamientos no harían más que con fi rmar que la medida adoptada por la DFI no resultaría conforme a ley, por lo que solicita considerar el íntegro de los fundamentos de su recurso de apelación y se revoque la sanción impuesta, por haber sido dictada en contravención a la normativa. Al respecto, corresponde señalar que, la Primera Instancia ha sido clara en indicar que las Resoluciones Nº 0033-2021/CEB-INDECOPI y Nº 0034-2021/CEB-INDECOPI no constituyen una decisión fi rme; aspecto que es de pleno conocimiento de TELEFÓNICA 5. Ciertamente, conforme a la Doctrina6, es necesario tener en cuenta lo siguiente: “(...) en sede administrativa se dice que un acto ha adquirido fi rmeza cuando contra dicho acto no procede recurso administrativo alguno, ni tampoco procede la interposición de una demanda contencioso – administrativa. Pero a diferencia de la autoridad de cosa juzgada que es inimpugnable e inmodi fi cable, los actos administrativos aun cuando sean fi rmes, siempre podrán modi fi cados o revocados en sede administrativa.” [Subrayado agregado] En efecto, corresponde precisar que, mediante Resoluciones Nº 105-2021/STCEB-INDECOPI y Nº 110-2021/STCEB-INDECOPI, la Secretaría de la Comisión de Barreras Burocráticas ha concedido el Recurso de Apelación interpuesto por el OSIPTEL contra las Resoluciones Nº 0033-2021/CEB-INDECOPI y Nº 0034-2021/CEB-INDECOPI, las cuales se otorgaron con efecto suspensivo. Siendo ello así, y considerando que, a la fecha, los pronunciamientos emitidos por la Comisión de Barreras Burocráticas no han sido confirmados por la Sala Especializada en Eliminación de Barreras Burocráticas; este Colegiado sostiene que las Resoluciones Nº 0033-2021/CEB-INDECOPI y Nº 0034-2021/CEB-INDECOPI no constituyen actos administrativos exigibles o vinculantes sobre los cuales el OSIPTEL se encuentre en el deber de cumplir alguna decisión por parte del INDECOPI. Bajo dicho escenario, este Colegiado coincide con la Primera Instancia en el sentido que los pronunciamientos contenidos en las Resoluciones Nº 0033-2021/CEB-INDECOPI y Nº 0034-2021/CEB-INDECOPI no resulta aplicable a efectos de desvirtuar el incumplimiento de la Medida Cautelar, esto es el cese de la contratación del servicio público móvil en puntos de venta no reportados al OSIPTEL.