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39 NORMAS LEGALES Jueves 26 de agosto de 2021 El Peruano / su entender, deben revocarse las multas impuestas o, subsidiariamente, imponerse medidas menos gravosas que no representen una sanción pecuniaria. Asimismo, TELEFÓNICA considera que no se ha cumplido el juicio de adecuación, dado que la imposición de multa no genera per se la protección del bien jurídico afectado sino que puede constituir exceso de punición. En cuanto al juicio de necesidad, señala que el PAS iniciado no era el único medio para persuadirla en incurrir en nuevos incumplimientos. Finalmente, respecto al juicio de proporcionalidad en sentido estricto, sostiene que, lo que correspondería aplicar en el presente caso no son acciones de castigo, sino refuerzos conductuales positivos que permitan obtener resultados satisfactorios recíprocos. Al respecto, cabe señalar que; i) el incumplimiento de los artículos 20 y 22 del TUO del Reglamento de Portabilidad así como del literal a) del artículo 7 del RFIS ha quedado acreditado; ii) que la tipi fi cación prevista en el numeral 27 y 35 del Anexo 2 del TUO del Reglamento de Portabilidad y el literal a) del artículo 7 del RFIS, contempla la posibilidad de imponer sanciones de multa ante el incumplimiento de la empresa operadora de las obligaciones establecidas en los artículos 20 y 22 del TUO del Reglamento de Portabilidad, así como ante incurrir en la prohibición del literal a) del artículo 7 del RFIS, respectivamente, y; iii) en el presente PAS no se verifi ca la existencia del cese de la conducta infractora ni la implementación de medidas que aseguren su no repetición. Ahora bien, contrario a lo señalado por la empresa operadora, la Primera Instancia efectuó el análisis correspondiente al Principio de Razonabilidad y los subprincipios de adecuación, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. En efecto, en relación al juicio de adecuación , se verifi ca que, ante la evidente afectación de los bienes jurídicos tutelados por los artículos 20 y 22 del TUO del Reglamento de Portabilidad –el derecho de portabilidad de los usuarios- así como en el literal a) del artículo 7 del RFIS – que el OSIPTEL cuente con información completa para el adecuado ejercicio de su función supervisora -, las sanciones impuestas se encuentran plenamente justifi cadas debido a que están destinadas a reprimir la conducta infractora de TELEFÓNICA para que, en lo sucesivo, adopte las medidas necesarias para cumplir en otorgar la respuesta oportuna y veraz a las consultas previas y solicitudes de portabilidad así como en atender los requerimientos formulados por este Organismo. Por otro lado, respecto del juicio de necesidad y la posibilidad de aplicar medidas menos gravosas en vez de una sanción, este Consejo Directivo considera que, en virtud del enfoque de regulación responsiva, la Administración Pública debe contar con una amplia gama de herramientas administrativas que puedan ser usadas ante el incumplimiento de obligaciones por parte de los administrados; sin embargo, dichas herramientas no constituyen una estructura rígida, sino que funcionan de forma fl exible a fi n de adaptarse a las circunstancias que presente determinado caso en particular. Así, en el presente caso, se veri fi ca que no es posible imponer una Medida Correctiva debido a que, si bien se ha observado una probabilidad de detección considerada como “alta” y “muy alta” y la inexistencia de factores agravantes, se ha veri fi cado que el incumplimiento de los artículos 20 y 22 del TUO del Reglamento de Portabilidad así como del literal a) del artículo 7 del RFIS, afectaron tanto al procedimiento de portabilidad como a un número signi fi cativo de abonados que vieron restringidos sus derechos de efectuar consultas previas y solicitudes de portabilidad, así como que este Organismo no haya contado con información valiosa que le permita veri fi car la real magnitud de los incumplimientos detectados, respectivamente. Así, teniendo en cuenta la califi cación de la infracción generada por la conducta de TELEFÓNICA antes expuesta, la imposición de una Medida de Advertencia tampoco hubiera sido posible. Finalmente, en relación con el juicio de proporcionalidad , conforme a lo desarrollado por la Primera Instancia, la imposición de las sanciones buscan generar incentivos su fi cientes para que adecúe sus sistemas a fi n de dar cumplimiento a la normatividad y evitar la afectación a los derechos de los usuarios y al procedimiento de portabilidad; lo cual permite concluir que el bene fi cio en favor del interés público es mayor que el eventual perjuicio que pueda afectar la esfera de TELEFÓNICA.Por su parte, en cuanto al pronunciamiento del Tribunal Constitucional al que alude TELEFÓNICA, es importante resaltar que, fue emitido en el marco de los procesos de inconstitucionalidad iniciados contra la Ley Nº 30230 10, “Ley que establece medidas tributarias, simpli fi cación de procedimientos y permisos para la promoción y dinamización de la inversión en el país” 11, el cual no ha regulado ningún ámbito de actuación del OSIPTEL; por lo tanto, lo resuelto en dicha sentencia no es vinculante a este organismo regulador. Sin perjuicio de lo anterior, se advierte que el Tribunal Constitucional ha señalado -en el fundamento jurídico 13 de la referida sentencia- que el Estado promueve plenamente el respecto del medio ambiente con la adopción de medidas perfectamente razonables impulsando su poder sancionador allí donde se veri fi ca indiscutibles situaciones graves. A partir de dicho criterio, se puede concluir que la gravedad de la afectación del bien jurídico protegido condicionará la adopción de medidas administrativas más intensas como es el caso de las sanciones. De este modo, dado el grado de afectación que las objeciones indebidas de consultas previas y solicitudes de portabilidad ocasionan en el derecho a la portabilidad de los abonados así como en el procedimiento para hacerlo efectivo considerando, además, que este Organismo no haya contado con información valiosa que le permita veri fi car la real magnitud de los incumplimientos detectados, no es posible imponer otras medidas distintas a la sanción sin que se deje sin protección dichos bienes jurídicos. En consecuencia, los argumentos presentados por TELEFÓNICA respecto de la vulneración del principio de Razonabilidad quedan desvirtuados. 5.4. Sobre los criterios de graduación de la sanción. TELEFÓNICA sostiene que los criterios de graduación de la sanción previstos en el TUO de la LPAG han sido motivados aparentemente, como ocurre con el bene fi cio ilícito resultante de la infracción respecto del cual la Primera Instancia no ha acreditado cuáles son los bene fi cios económicos que obtuvo, teniendo en cuenta que, según el Principio de Presunción de Licitud, es la autoridad administrativa quien debe probar sus imputaciones. En cuanto a la probabilidad de detección, TELEFÓNICA considera que, respecto a las infracciones de los artículos 20 y 22 del TUO del Reglamento de Portabilidad, debe ser considerada muy alta, dado que la DFI pudo efectuar la supervisión correspondiente mediante la veri fi cación de la información registrada en el ABDCP y la información remitida por la empresa operadora. Por su parte, en cuanto a la infracción al artículo 7 del RFIS, considera que este Organismo ha graduado correctamente la misma. Asimismo, señala que los incumplimientos no fueron voluntarios y que no existen elementos objetivos que permitan cuanti fi car la magnitud del daño causado, ni el perjuicio económico derivado de la comisión de la infracción. Además, señala que, no se ha con fi gurado reincidencia en el presente caso. Finalmente, en cuanto a la existencia de intencionalidad, TELEFÓNICA sostiene que, en todo momento, ha dirigido sus esfuerzos a cumplir con la normativa impuesta y que su capacidad económica no debe servir como único sustento para agravar la situación del investigado. En cuanto a lo alegado por TELEFÓNICA, es preciso indicar que, en la Resolución Nº 258-2020-GG/OSIPTEL, la Primera Instancia ha desarrollado cada uno de los criterios de graduación de sanciones establecidos por el Principio de Razonabilidad, reconocidos por el numeral 3 del artículo 248 del TUO de la LPAG y en el RFIS, acotando el análisis de cada uno de ellos a los hechos observados en el presente expediente; por tanto, el hecho que dicha empresa discrepe de la evaluación, no quiere decir que el precitado acto administrativo adolezca de un defecto en su motivación. Al respecto, en el presente PAS, TELEFÓNICA ha realizado objeciones indebidas a doscientos treinta y tres mil setecientos noventa y tres (233 793) consultas previas así como a setenta y tres mil ochocientos cincuenta y