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NORMA LEGAL OFICIAL DEL DÍA 26 DE AGOSTO DEL AÑO 2021 (26/08/2021)

CANTIDAD DE PAGINAS: 104

TEXTO PAGINA: 38

38 NORMAS LEGALES Jueves 26 de agosto de 2021 El Peruano / procedimentales correspondientes a la tramitación del presente PAS hasta dicha oportunidad lo cual implicó, a su vez, la utilización de recursos para poder llevar a cabo los mismos. Por ello, este Colegiado considera que corresponde reducir la sanción impuesta en un 5%. Ahora bien, en atención al reconocimiento de responsabilidad por el incumplimiento del artículo 7 del RFIS, TELEFÓNICA señala que, la Primera Instancia no expone bajo qué fundamentos se determina la aplicación del descuento de 20% sobre la multa base, evidenciándose – según invoca - una indebida motivación de la resolución impugnada, razón por la cual se debería declarar la nulidad del presente PAS. Asimismo, a fi rma que, no sería aplicable lo referido a la conservación del acto administrativo cuando se incurra en un vicio de invalidez. En cuanto a lo alegado por TELEFÓNICA, es preciso indicar que, en la Resolución Nº 258-2020-GG/OSIPTEL, la Primera Instancia aplicó la reducción del 20% de la multa base por reconocimiento de responsabilidad del artículo 7 del RFIS, sustentando ello en las circunstancias presentadas en el expediente bajo análisis; por tanto, el hecho que dicha empresa discrepe de la evaluación, no quiere decir que el precitado acto administrativo adolezca de un defecto en su motivación. En tal sentido, resulta importante señalar que, el artículo 257 del TUO de la LPAG establece que, de veri fi carse el atenuante por reconocimiento de responsabilidad, se aplicaría una reducción de la multa hasta un monto no menor de la mitad de su importe, lo cual habilita a la administración para aplicarla con un margen de discrecionalidad, de acuerdo a la evaluación de cada caso concreto. Del mismo modo, el artículo 18 del RFIS, dispone que los factores atenuantes, entre ellos el reconocimiento de responsabilidad, se aplicarán en atención a las particularidades de cada caso y observando lo dispuesto en el TUO de la LPAG. De la revisión de la documentación remitida por TELEFÓNICA, obrante en el expediente del presente PAS, se advierte un reconocimiento expreso y por escrito de responsabilidad sobre el incumplimiento del literal a) del artículo 7 del RFIS en su carta Nº TDP-2386-AR-ADR-20 con ocasión de los descargos al Informe Final de Instrucción siendo que, previamente, en la oportunidad en que presentó sus primeros descargos no se pronunció sobre su responsabilidad sobre dicho incumplimiento. Al respecto, como se mencionó anteriormente, la fi nalidad del atenuante por reconocimiento de responsabilidad es el ahorro en los recursos utilizados por la Administración mediante la celeridad en la fi nalización del PAS, siendo que, de evaluar la oportunidad del reconocimiento de responsabilidad en este caso, la Primera Instancia debió aplicar una reducción del 5%; no obstante, en aplicación del principio no reformatio in peius, este Colegiado considera que debe mantenerse la reducción del 20% a la sanción impuesta, a fi n de no afectar su derecho de defensa. 5.2. Sobre la aplicación de atenuantes de responsabilidad por cese de conducta e implementación de mejoras. TELEFÓNICA sostiene que no se ha considerado el cese de la conducta infractora y la implementación de mejoras que aseguren su no repetición, como atenuantes de responsabilidad, pese a que las mismas han sido acreditadas mediante las cartas Nº TDP-4574-AG-ADR-19 y Nº TDP-4687-AG-ADR-19, a través de las cuales informó a la DFI las medidas y mejoras en sus sistemas operativos a fi n de optimizar el procedimiento de portabilidad. Por ello, TELEFÓNICA considera que, debe reducirse la sanción impuesta, en observancia del Principio de Razonabilidad y de acuerdo a los criterios detallados en las Resoluciones Nº 059-2018-CD/OSIPTEL, Nº 070-2020-CD/OSIPTEL y Nº 015-2019-GG/OSIPTEL, en virtud de las cuales se redujo la multa impuesta al haberse confi gurado los atenuantes de responsabilidad. Al respecto, en cuanto a la solicitud de aplicación del atenuante de responsabilidad por cese de la conducta, es importante precisar que, el cese debe veri fi carse respecto de todos los actos u omisiones por los que se atribuye responsabilidad a la empresa operadora. Por lo tanto, en el caso que respecto a algún acto u omisión constitutivo de la infracción no se veri fi que el cese de la conducta infractora, no corresponderá la aplicación del atenuante de responsabilidad. Ahora bien, en el presente caso, TELEFÓNICA ha sido sancionada por objetar indebidamente doscientos treinta y tres mil setecientos noventa y tres (233 793) consultas previas así como setenta y tres mil ochocientos cincuenta y ocho (73 858) solicitudes de portabilidad, durante el período comprendido entre los meses de enero a marzo de 2019 debiéndose considerar que, la objeción a la consulta previa y a la solicitud de portabilidad, implica una conducta que se agota en el mismo momento que se produce, que no permanece en el tiempo. Por lo tanto, no es posible que se produzca el cese de la misma. Sin perjuicio de ello, cabe señalar que, mediante Memorando Nº 0936-GSF/2020 la DFI indicó que no es posible determinar si se logró completar el proceso de portabilidad en los referidos casos en la medida que no se ha podido comprobar si las líneas fueron portadas al concesionario receptor solicitado por el abonado al momento del rechazo indebido 8. De otro lado, en cuanto a la solicitud de aplicación del atenuante de responsabilidad por implementación de mejoras que aseguren su no repetición, es importante señalar que, no es su fi ciente la mera implementación de mejoras en los procesos internos de la empresa operadora sino que se requiere, necesariamente, que estas aseguren que la conducta imputada no volverá a cometerse en lo sucesivo. En ese sentido, como ha sido señalado por la Primera Instancia, si bien mediante las cartas Nº TDP-4574-AG-ADR-19 y Nº TDP-4687-AG-ADR-19 9, TELEFÓNICA comunicó la implementación de medidas provisionales y/o permanentes a fi n de optimizar los sistemas vinculados al Procedimiento de Portabilidad, dichas medidas no han logrado garantizar la no repetición de la conducta infractora dado que, en períodos posteriores, TELEFÓNICA evidencia un porcentaje considerable de objeciones injusti fi cadas de consultas previas y solicitudes de portabilidad. Así, de acuerdo a lo informado por la DFI en el Memorando Nº 882-GSF/2020, se han iniciado PAS contra TELEFÓNICA por presuntas objeciones injusti fi cadas de consultas previas y solicitudes de portabilidad por los motivos de titularidad y deuda exigible, conforme a lo actuado en los Expedientes Nº 040-2020-GG-GSF/PAS y Nº 055-2020-GG-GSF/PAS. De este modo, no corresponde aplicar el criterio resolutivo contenido en las Resoluciones Nº 059-2018-CD/OSIPTEL, Nº 070-2020-CD/OSIPTEL y Nº 015-2019-GG/OSIPTEL, en virtud al cual se redujo la multa impuesta dado que, a diferencia de las circunstancias analizadas en dichos expedientes, en el presente PAS no se ha veri fi cado la con fi guración de los atenuantes de responsabilidad por cese de la conducta infractora y la implementación de medidas que aseguren la no repetición de la conducta. Por lo expuesto, corresponde desestimar los argumentos sostenidos por TELEFÓNICA en este extremo. 5.3. Sobre la aplicación de medidas menos gravosas. TELEFÓNICA señala que se habría vulnerado el Principio de Razonabilidad puesto que no se ha tomado en cuenta que: (i) ha reconocido expresamente su responsabilidad en las infracciones imputadas; (ii) no se ha motivado debidamente el cálculo de la multa por la presunta infracción del artículo 7 del RFIS; y (iii) se evidencia la existencia del cese de la conducta infractora y la implementación de mejoras. De este modo, sostiene que la regulación responsiva instaura un régimen piramidal que restringe la utilización de sanciones como medida de última ratio; en esa línea, agrega que el Tribunal Constitucional ha a fi rmado que el régimen sancionador debe apuntar a estructurar un modelo de comportamiento razonable en el ejercicio de la potestad sancionadora y evaluar mecanismos alternativos a la sanción. Bajo este escenario, TELEFÓNICA señala haber adecuado su conducta en tanto constantemente realiza mejoras en el proceso de portabilidad a fi n de evitar incumplimientos por lo que, en atención al seguimiento del esquema piramidal de la regulación responsiva, a