TEXTO PAGINA: 19
19 NORMAS LEGALES Sábado 6 de enero de 2024 El Peruano / correspondiendo desestimar lo alegado por AMÉRICA MÓVIL en este extremo. 3.4. Respecto a la supuesta vulneración del Principio de Tipicidad.- En relación al archivo PPT (Anexo 3), conforme lo indica la DFI en su Memorando N° 1737- DFI/2023, si bien AMÉRICA MÓVIL indica que sus opciones 2 y 3, permitirían la comunicación con un operador humano; lo cierto es que la referida empresa únicamente registra en sus sistemas, para el indicador AVH, la opción 3 como el “instante de tiempo en el cual el usuario accede a la opción que le permite comunicarse con el operador humano” (t2). Sin embargo, la referida opción 3, registrada por la empresa operadora, deriva a otro menú de opciones y no directamente a un asesor humano, lo cual no re fl eja el t2, pues el usuario tendría que elegir una de las opciones presentadas en la opción 3 para recién comunicarse con un asesor humano. En ese sentido, en línea con lo señalado por la DFI en su Memorando N° 1737-DFI/2023, este Consejo Directivo advierte que la prueba presentada no exime de responsabilidad a AMÉRICA MÓVIL debido a que la opción 3, no re fl eja el “instante de tiempo en el cual el usuario accede a la opción que le permite comunicarse con el operador humano” (t2), toda vez que al seleccionar la opción indicada en la locución, ésta derivaba a otro menú de opciones, en el cual recién aparece la opción de comunicación con el asesor humano. Asimismo, en relación al instante de tiempo t3, la empresa operadora está considerando el tiempo en el cual la llamada es transferida al ADC y la cola para que la llamada sea atendida al asesor humano; sin embargo, el “momento que el usuario elige la opción de comunicación con el operador humano” sucede antes del tiempo registrado, ello conforme al cruce de información entre lo registrado mediante la llamada de prueba del 26 de enero de 2022 y lo remitido por la empresa operadora mediante la carta N° DMR-CE-0322-22. Con relación a que la Resolución 316 ha establecido infracciones para cada obligación, a pesar de que el artículo 25 del RGIS, dispone que constituye una (1) infracción el incumplimiento de la Medida Correctiva; corresponde acotar que la Gerencia General se encuentra habilitada no solo para imponer medidas correctivas sino también para cali fi car la infracción en la que incurra la empresa operadora ante el incumplimiento de una medida correctiva impuesta. Ello no afecta los Principios de Legalidad ni de Tipicidad, toda vez que la lógica de que la determinación de la gravedad de una conducta se efectúe, en cada caso en particular, es que se pondere el impacto de un posible incumplimiento en el bien jurídico protegido, así como los parámetros de lo que se ordene. En efecto, el primer párrafo del artículo 25 del RGIS –disposición emitida por el Consejo Directivo del Osiptel en ejercicio de su función normativa- establece que la empresa operadora que incumpla la medida correctiva dispuesta incurrirá en infracción muy grave, salvo que en la misma se establezca una cali fi cación distinta. Cabe señalar que dicha cali fi cación podrá variar en función, entre otros supuestos, de la urgencia e importancia de la medida que el Osiptel ordena cumplir. De este modo, a partir de las razones expuestas en los artículos 1 y 3 de la Resolución 316 se advierte que, la Medida Correctiva estuvo dirigida a que AMÉRICA MÓVIL corrija su comportamiento y cumpla con lo dispuesto por el artículo 15 del RCAU, en lo referido al cálculo del indicador de calidad AVH en su primer y segundo tramo. En tales circunstancias, considerando la afectación que pueda generar en los usuarios la demora en la atención en los canales telefónicos y la facultad supervisora del Osiptel que no pueda medir adecuadamente los valores del indicador AVH, es razonable que este Organismo determine como incumplimiento cada artículo de dicha Medida Correctiva, a efectos de desincentivar la conducta de AMÉRICA MÓVIL para que, de este modo, cumpla con lo dispuesto por el referido artículo 15 del RCAU.Es así, que a través del artículo 9 de la Resolución 316 dispone expresamente lo siguiente: “(…) Artículo 9°. - En aplicación de lo dispuesto en el artículo 25° del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones, aprobado mediante Resolución N° 087-2013- CD/OSIPTEL y sus modi fi catorias, el incumplimiento de lo dispuesto en el Artículo 4° de la presente Resolución constituirá una infracción leve. Asimismo, el incumplimiento de los Artículos 1° y 3° constituirá infracción grave, por cada artículo . (…)” (Lo subrayado y resaltado es agregado) Por ende, siendo que AMÉRICA MÓVIL incumplió los artículos 1 y 3 de la Resolución 316; correspondía que la misma sea sancionada - por cada uno - de los artículos incumplidos, conforme se efectuó a través de la Resolución de Gerencia N° 180-2023-GG/OSIPTEL, sin que la misma resulte ilegal, como señala la empresa operadora. Aunado a lo señalado, es importante indicar que la tipifi cación de los artículos 1 y 3 de la Resolución 316 no incluye un porcentaje mínimo de incumplimiento, impacto o gravedad para su imputación; razón por la cual las conductas observadas en el marco del presente PAS constituyen hechos su fi cientes para determinar el inicio de una medida administrativa y una posterior sanción. Finalmente, respecto a la Resolución de Gerencia General N° 263-2023-GG/OSIPTEL, cabe indicar que la misma no resulta aplicable, debido a que analiza el incumplimiento de una medida cautelar, mientras que el presente PAS corresponde al incumplimiento de una Medida Correctiva. Por lo tanto, en virtud de lo expuesto, los argumentos presentados por AMÉRICA MÓVIL en este extremo quedan desvirtuados; y, en consecuencia, se desestima la nulidad formulada por la empresa operadora. Adicionalmente, este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones expuestos en el Informe N° 363-OAJ/2023, emitido por la O fi cina de Asesoría Jurídica, el cual -conforme al numeral 6.2 del artículo 6 del TUO de la LPAG- constituye parte integrante de la presente Resolución; y, por tanto, de su motivación. En aplicación de las funciones previstas en el literal d) del artículo 8 de la Sección Primera del Reglamento de Organización y Funciones del Osiptel, aprobado mediante el Decreto Supremo N° 160-2020-PCM, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del Osiptel en su Sesión Nº 965/23. SE RESUELVE: Artículo 1°.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación interpuesto por AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C contra la Resolución de Gerencia General N° 270-2023-GG/OSIPTEL; y, en consecuencia CONFIRMAR todas las multas impuestas a través de la Resolución de Gerencia General N° 180-2023-GG/OSIPTEL; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución. Artículo 2°.- DESESTIMAR la solicitud de nulidad de la Resolución de Gerencia General Nº 270-2023-GG/OSIPTEL, de conformidad con los fundamentos expuestos en la presente Resolución. Artículo 3°.- Declarar que la presente Resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía. Artículo 4°. - Encargar a la Gerencia General disponer las acciones necesarias para: i) La noti fi cación de la presente Resolución y el Informe N° 363-OAJ/2023, a la empresa apelante; ii) Publicar la presente Resolución en el diario o fi cial El Peruano; iii) Publicar la presente Resolución en el portal web institucional del Osiptel, con el Informe N° 363-OAJ/2023, la Resolución de Gerencia General N° 270-2023-GG/OSIPTEL y la Resolución de Gerencia General N° 180-2023-GG/OSIPTEL;