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65 NORMAS LEGALES Domingo 14 de julio de 2024 El Peruano / - La empresa operadora deberá acreditar que la comisión de la infracción cesó; - La empresa operadora deberá acreditar que revirtió los efectos derivados de la misma; - La subsanación (cese y reversión) debió haberse producido antes de la noti fi cación del inicio del procedimiento sancionador; y, - La subsanación no debe haberse producido como consecuencia de un requerimiento del OSIPTEL, de subsanación o de cumplimiento de la obligación, consignado expresamente en carta o resolución. Conviene precisar que si bien en un PAS, la carga de la prueba del hecho que con fi gura la infracción recae en los órganos encargados del procedimiento sancionador; la carga de la prueba de los eximentes y atenuantes de responsabilidad corresponden al administrado que los plantea. En esa línea, Nieto 33 —haciendo alusión a una sentencia del Tribunal Constitucional Español— señala que, en una acción punitiva, la carga de la prueba se distribuye de la siguiente manera: al órgano sancionador le corresponde probar los hechos que constituyen la infracción administrativa, y; el administrado investigado debe probar los hechos que pueden resultar excluyentes de su responsabilidad; y, de ser el caso, atenuantes. En relación con el cese de las infracciones detectadas en cuatro centros poblados 34, cabe precisar que, por la naturaleza de la obligación de cumplir con el indicador de calidad CVM dentro de un periodo semestral, no es factible el cese de las infracciones cometidas durante el segundo semestre del año 2022, puesto que el eventual cumplimiento posterior formaría parte de otro periodo de evaluación, en el cual la empresa operadora deberá observar el debido cuidado y cumplir con el referido indicador CVM. Este criterio ha sido rati fi cado por el Consejo Directivo del OSIPTEL, mediante, entre otras, en las Resoluciones N° 047-2021-CD/OSIPTEL 35 y 021- 2022- CD/OSIPTEL36. Asimismo, no es posible la reversión de los efectos derivados de las infracciones, puesto que los usuarios de los cuatro centros poblados: El Porvenir, Piura, Moyobamba y Caleta Cruz, se vieron afectados al contar con un servicio de acceso a Internet fi jo que no se ajustaba a las condiciones que contrataron, durante el segundo semestre de 2022, en concordancia con lo dispuesto en el REGLAMENTO para el indicador de calidad CVM. Por lo tanto, no se ha con fi gurado la condición eximente de responsabilidad administrativa por subsanación voluntaria. En tal sentido, esta Instancia considera que no corresponde la aplicación de los eximentes de responsabilidad, establecidos en el TUO de la LPAG, en el presente caso. III. DETERMINACIÓN DE LA SANCIÓN. - 3.1 Respecto de los criterios de graduación de la sanción establecidos por el Principio de Razonabilidad, reconocido por el numeral 3 del artículo 248 del TUO de la LPAG. - A fi n de determinar la graduación de las sanciones a imponer por las infracciones administrativas evidenciadas, se debe tomar en cuenta la Metodología de Cálculo de Multas -2021, los criterios establecidos en el artículo 30 de la Ley 27336, Ley de Funciones y Facultades del OSIPTEL (LDFF), así como el Principio de Razonabilidad, según el cual las decisiones de la autoridad administrativa, cuando impone sanciones a los administrados, deben adoptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fi nes públicos que deba tutelar, a fi n de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido. Con relación a este principio, el artículo 248 del TUO de la LPAG establece que debe preverse que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción; y que las sanciones a ser aplicadas deben ser proporcionales al incumplimiento cali fi cado como infracción, observando los siguientes criterios de graduación: i. Bene fi cio ilícito resultante por la comisión de la infracción: Este criterio de graduación se encuentra también referido en el literal f) del artículo 30 de la LDFF (bene fi cio obtenido por la comisión de la infracción, a fi n de evitar, en lo posible, que dicho bene fi cio sea superior al monto de la sanción). Dicho criterio se sustenta en que para que una sanción cumpla con la función de desincentivar las conductas infractoras, es necesario que el infractor no obtenga un bene fi cio por dejar de cumplir las normas. Este bene fi cio ilícito no solo está asociado a las posibles ganancias obtenidas con la comisión de una infracción, sino también con el costo no asumido por las empresas para dar cumplimiento a las normas. En el presente caso, la metodología para la estimación de una multa a ser impuesta a una empresa operadora que incumpla con lo establecido en el numeral 6.1.1 del artículo 6 del REGLAMENTO, se basa en la cuanti fi cación del bene fi cio ilícito que podría obtener TELEFÓNICA como consecuencia de la comisión de dicha conducta infractora 37. En ese sentido, el bene fi cio ilícito percibido, para el presente caso, se encuentra representado por los costos evitados por la empresa operadora, a nivel de inversiones, que no fueron realizadas para cumplir con el valor objetivo previsto para el indicador CVM en cada uno de los centros poblados El Porvenir, Piura, Moyobamba y Caleta Cruz. Tal es así que, con la fi nalidad de aproximar dicho costo, se estimó la inversión total para un modelo de empresa e fi ciente que garantice el cumplimiento de los valores objetivos del indicador CVM, la cual debe ser ponderada por la Inversión evitada 38 por parte de la empresa operadora. Para ello, se emplea el parámetro correspondiente a la Inversión total (Invtot) 39. Por tanto, el valor estimado del bene fi cio ilícito obtenido es evaluado a valor presente y ponderado por una ratio que considera la probabilidad de detección de la conducta infractora, la cual se detallará en el literal siguiente. ii. Probabilidad de detección de la Infracción:Se entenderá por probabilidad de detección a la probabilidad de que el infractor sea descubierto, asumiéndose que la comisión de una infracción determinada sea detectada por la autoridad administrativa. En un caso óptimo, la probabilidad de detección debería calcularse como la cantidad de veces que la autoridad administrativa consigue descubrir al infractor entre el total de infracciones cometidas. Sin embargo, ante la imposibilidad de tener conocimiento del total de infracciones incurridas se tiene que recurrir a formas alternativas para estimar dicha probabilidad. En el presente caso, esta Instancia en línea con lo indicado por el Órgano Instructor, considera que la probabilidad de detección de las infracciones evidenciadas es alta, dado que la fi scalización mediante la cual se detectaron se efectúan de modo regular (semestralmente), de acuerdo al numeral 2.8.1 del Instructivo Técnico, que establece que el “OSIPTEL seleccionará semestralmente los centros poblados a supervisar”. Cabe precisar que, según el numeral citado, los centros poblados se clasi fi can por la cantidad de habitantes. Asimismo, el numeral 2.8.2 del Instructivo Técnico establece la cantidad mínima de mediciones válidas que deben realizarse en cada centro poblado, la cual será para cada servicio de la empresa operadora fi scalizada y para la tecnología que de fi na el OSIPTEL, respecto a un determinado servidor de medición, para lo cual se utilizó la fórmula establecida en la recomendación ETSI EG 202 057-4 v.1.2.1, Anexo C, la cual estima una muestra en base a un universo muy grande de eventos. Al respecto, para los centros poblados y tecnologías seleccionadas (XDSL, HFC o FTTH), durante la presente fi scalización, se obtuvo la cantidad de mediciones válidas,