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61 NORMAS LEGALES Domingo 14 de julio de 2024 El Peruano / servicio acorde con las velocidades contratadas por el abonado; sea prepago, control o postpago. Para tal efecto, la velocidad mínima se calcula como una proporción de la velocidad máxima contratada de subida y bajada, correspondiendo el 40% para el servicio brindado a través de redes fi jas y móviles. Estos requerimientos son aplicables para los servicios de acceso a Internet fi jo o móvil; exceptuando de esta obligación a las tecnologías dial up y GPRS/EDGE. El OSIPTEL considerará que una empresa operadora que brinda el servicio de acceso a Internet cumple con el indicador CVM cuando el centro poblado evaluado cumpla los siguientes valores objetivos: Servicio V alor Objetivo Acceso a Internet Fijo >95% Acceso a Internet Móvil >90% El incumplimiento del indicador en un centro poblado es sancionable. Su evaluación se realiza de forma semestral a nivel nacional. El indicador CVM se debe calcular de conformidad con el Anexo Nº 3. En este orden, se considerará que una empresa operadora que brinda el servicio de acceso a internet fi jo cumple con el indicador CVM, cuando en el centro poblado evaluado se cumple con brindar el porcentaje mínimo garantizado de la velocidad contratada en al menos el noventa y cinco por ciento (95%) de mediciones (velocidad de bajada y subida), para lo cual se aplicará la fórmula que se indica en numeral 4.1. del Informe de Fiscalización 11. Asimismo, el Instructivo Técnico establece entre otros, la metodología para la fi scalización del servicio de Acceso a Internet, por parte del OSIPTEL, el cual contiene los parámetros para realizar las mediciones para veri fi car el cumplimiento del indicador CVM. En el presente caso, con la fi nalidad de veri fi car el cumplimiento del indicador CVM, por parte de TELEFÓNICA, durante el segundo semestre del año 2022, se realizaron mediciones en catorce (14) centros poblados, sin embargo solo en diez centros poblados se cumplió con la metodología establecida en el Instructivo Técnico, conforme se detalla en la Tabla N° 5 del Informe de Fiscalización 12. Asimismo, se ha considerado información relacionada a las velocidades ofertadas por la referida empresa en dicho periodo13. Además, se consideraron abonados de dicha empresa operadora con fechas de alta de servicio posterior al 15 de julio de 2022, los cuales indicaron su disposición a ser usuarios voluntarios cuyo servicio podía ser medido, dichos abonados fueron validados con información en el marco del Requerimiento de Información Anual correspondiente al año 2022 (RIA 2022) 14. Es así que, con relación a la evaluación del indicador de calidad CVM para velocidad de bajada (DL), según el literal A del numeral 5.2. del Informe de Fiscalización, en el centro poblado Caleta Cruz, la empresa TELEFÓNICA habría incumplido durante el segundo semestre de 2022, con el valor objetivo (VO) del indicador CVM para la velocidad de bajada del servicio de internet fi jo en la tecnología XDSL, conforme se señala en la Tabla N° 7 del Informe de Fiscalización 15. Asimismo, respecto a la evaluación del indicador de calidad CVM para velocidad subida (UL), según se indica en el literal B del numeral 5.2.1 del Informe de Fiscalización, en los centros poblados El Porvenir, Piura, Moyobamba y Caleta Cruz, la empresa TELEFÓNICA habría incumplido durante el segundo semestre de 2022, con el VO del indicador CVM para la velocidad de subida del servicio de internet fi jo en las tecnologías HFC, HFC, FTTH y XDSL, respectivamente, de acuerdo con el detalle expuesto en la Tabla N° 8 del Informe de Fiscalización 16. Teniendo en cuenta lo anterior, la DFI inició el presente PAS a la empresa TELEFÓNICA, al haber veri fi cado que, durante el segundo semestre de 2022, habría incurrido en cuatro infracciones, tipi fi cadas en el ítem 12 del Anexo N° 2 del REGLAMENTO, al haber incumplido con el VO del indicador de calidad CVM, en los centros poblados El Porvenir (La Libertad), Piura (Piura), Moyobamba (San Martin) y Caleta Cruz (Tumbes), según lo dispuesto en el numeral 6.1.1 del artículo 6° de la mencionada norma. Al respecto, TELEFÓNICA señala que, conforme a lo establecido en la Ley 29091, Ley que establece la publicación de diversos dispositivos legales en el Portal del Estado Peruano y en portales institucionales; y, su reglamento 17, únicamente se exceptúan de ser publicadas en el diario de avisos judiciales, las directivas, lineamientos o reglamentos técnicos sobre procedimientos administrativos contenidos en el TUPA de la Entidad o relacionados con la aplicación de sanciones administrativas, entre otros. Asimismo, agrega que, en el caso de los reglamentos administrativos, para efectos de su validez y vigencia, deben ser publicados entre otro, en el diario o fi cial “El Peruano”, según lo dispuesto en el artículo 2 del Decreto Supremo 014-2012-JUS, que modi fi ca el artículo 9 del Reglamento que establece disposiciones relativas a la publicidad, publicación de Proyectos Normativos y Difusión de Normas Legales de Carácter General. En ese contexto, indica que el Instructivo Técnico no fue publicado en el diario o fi cial “El Peruano”, a pesar que contiene disposiciones técnicas y establece obligaciones dirigidas a las empresas operadoras a través de un mandato genérico, objetivo y obligatorio, por lo que cali fi ca como un reglamento administrativo. Sin perjuicio de ello, señala que aun cuando se trate de un reglamento técnico, no rige la excepción de publicación, pues no se encuentra relacionado a un procedimiento contenido en el TUPA del OSIPTEL o con la aplicación de sanciones. Por lo tanto, TELEFÓNICA a fi rma que, dado que no se cumplió con el requisito de publicar la totalidad del mencionado Instructivo Técnico en el diario o fi cial “El Peruano”, este no se encontraría vigente, por lo que resulta imposible que surta efectos en la esfera jurídica de los administrados; en tal sentido, las sanciones devenidas de la aplicación del mismo resultarían inválidas e inconstitucionales. De otro lado, la referida empresa mani fi esta que el Indecopi, mediante la Resolución N° 265-2022-SEL/INDECOPI declaró como barreras burocráticas a las Cartas N° 260-DFI/2021 y N° 600-DFI/2021, debido a que fueron emitidas al amparo de una norma que no se surtió efectos, al no haber sido debidamente publicada en su integridad en el diario o fi cial “El Peruano”. Al respecto, TELEFÓNICA señala que, en el presente caso, el OSIPTEL ha exigido el cumplimiento de obligaciones mediante actos administrativos, como por ejemplo las cartas C.00737-DFI-2021 y C.01558-DFI-2021, las cuales, a su entender, fueron analizadas a la luz del Instructivo Técnico ine fi caz; y, por ende, resultan ser incompatibles con el ordenamiento jurídico y atentatorios de sus derechos, ya que, provienen de una fuente no e fi caz. Por ende, la referida empresa agrega que, el Regulador se encuentra proscrito de mantener sanciones derivadas de los resultados de las mediciones hechas bajo los parámetros de un instructivo no vigente, puesto que, de lo contrario, incurriría en la con fi guración de actos lesivos homogéneos, lo cual está reprimido. Por otro lado, la empresa presenta un informe 18 mediante el cual pretende argumentar que, en base a la Ley Nº 31809 “Ley para el fomento de un Perú conectado”, se ha establecido que la supervisión de las obligaciones de velocidad de internet debe considerar la comparación de velocidades instantáneas de la región, razón por la cual no resultaría válido que las mediciones se realicen en función a cada centro poblado. Asimismo, la empresa operadora indica que dicho cuerpo legal dispone que el OSIPTEL debe revisar integralmente su regulación a fi n de eliminar obligaciones que no se adecúen a los principios de e fi ciencia, efectividad, necesidad y proporcionalidad. Teniendo en cuenta lo anterior, mani fi esta que el OSIPTEL debe considerar que el citado cambio de metodología de medición de velocidad de internet tiene impacto en las conclusiones a las que arribó la DFI al momento de veri fi car el cumplimiento del indicador CVM de internet fi jo por parte de su representada, por lo que deberá aplicarse la forma de medición más bene fi ciosa para su compañía, en virtud del Principio de Retroactividad Benigna.