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62 NORMAS LEGALES Domingo 14 de julio de 2024 El Peruano / Respecto a los cuestionamientos efectuados por TELEFÓNICA sobre la aplicación del Instructivo Técnico en las mediciones realizadas en la fi scalización que dio origen al presente PAS, es importante resaltar que dicho instructivo establece los lineamientos o parámetros técnicos que debe cumplir el Regulador al realizar las mediciones, a fi n de brindar predictibilidad 19 a las empresas operadoras en el cumplimiento de, entre otros, el indicador CVM. Además, al no ser el referido Instructivo Técnico una norma legal20 de cumplimiento de los administrados, este no debe cumplir con el requisito de publicidad establecido en el Decreto Supremo N° 014-2012-JUS . En la misma línea, se ha pronunciado el Consejo Directivo en la Resolución N° 237- 2022-CD/OSIPTEL 2122: “(…) partiendo de la base que el OSIPTEL es el que realiza las acciones de fi scalización, los instructivos técnicos establecen los lineamientos o parámetros técnicos que debe cumplir el mismo OSIPTEL al realizar las mediciones, a fi n de brindar predictibilidad a las empresas operadoras en el cumplimiento de los indicadores CCS y CV. Por lo que, al no ser el instructivo técnico una norma legal, este no debe cumplir con el requisito de publicidad establecido en el Decreto Supremo N° 014-2012-JUS.” [Subrayado agregado] Siendo así, el OSIPTEL actuó de conformidad al Principio de Legalidad, en mérito de lo dispuesto en el Artículo Cuarto de la Resolución N° 129-2020- CD/OSIPTEL, mediante el cual se establece que la Gerencia General podrá emitir documentos técnicos complementarios: “Artículo Cuarto. - La Gerencia General del OSIPTEL podrá emitir documentos técnicos complementarios para el cumplimiento del Reglamento General de Calidad de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones, los cuales serán puestos en conocimiento del Consejo Directivo del OSIPTEL.” [Subrayado agregado] En mérito a ello, el Instructivo Técnico bajo cuestionamiento fue aprobado mediante Resolución de Gerencia General N° 031-2021-GG/OSIPTEL 23, y se encuentra publicado en el portal institucional del OSIPTEL 24 para conocimiento de las empresas operadoras. Del mismo modo, esta Instancia considera necesario enfatizar que la obligación para la empresa operadora, respecto del cumplimiento del valor objetivo del indicador CVM, se encuentra expresamente estipulada en el artículo 6 del REGLAMENTO, y las fórmulas para el cálculo de esos indicadores se encuentran consignadas en el Anexo N° 3 de dicha norma. Es así que, la DFI, de conformidad con lo estipulado en el REGLAMENTO, el Anexo 3 de dicha norma, y los parámetros técnicos establecidos en el referido Instructivo, realizó la fi scalización del cumplimiento del indicador CVM, aplicable al servicio de acceso a internet fi jo, en centros poblados urbanos para el segundo semestre de 2022; concluyendo que TELEFÓNICA habría incurrido en los incumplimientos detallados en el Cuadro N° 1 del presente pronunciamiento, los cuales no han sido desvirtuados por la administrada. En cuanto a la supuesta vulneración a la garantía de la represión de actos lesivos homogéneos, TELEFÓNICA indica que el OSIPTEL ha exigido el cumplimiento de obligaciones mediante actos administrativos como las cartas N° 737-DFI/2021 y N° 1558-DFI/2021; sin embargo, dichos documentos no fueron emitidos en el marco de la fi scalización materia del presente PAS, sino que pertenecen a la fi scalización tramitada en el Expediente N° 00008-2021- DFI, que dio origen al PAS seguido en el Expediente N° 00061-2022-GG- DFI/PAS y resuelto por Consejo Directivo mediante la Resolución N° 215-2023- CD/OSIPTEL ( fi rme a la fecha). En ese sentido, no corresponde que esta Instancia se pronuncie respecto de los hechos referidos por TELEFÓNICA en este extremo. Sin perjuicio de ello, es menester precisar que, en la medida que el presente PAS no se inició en atención a obligaciones establecidas en el Instructivo Técnico sino en el mismo REGLAMENTO, no puede hablarse de un supuesto de con fi guración de actos lesivos homogéneos 25, como re fi ere la administrada. Sobre lo alegado por TELEFÓNICA respecto a que correspondería aplicar la metodología de medición de velocidad de internet establecida en la Ley N° 31809 en la fi scalización que dio origen al presente PAS, cabe indicar que dicha Ley fue emitida el 29 de junio de 2023, fecha posterior al periodo analizado en el presente PAS, que corresponde al segundo semestre de 2022. De ahí que, las acciones de fi scalización realizadas por la DFI que sustentaron el presente procedimiento han sido ejecutadas durante la vigencia del actual REGLAMENTO. Asimismo, de la revisión efectuada al informe presentado por TELEFÓNICA, se advierte que se trata de una interpretación particular que realiza sobre la Ley N° 31809, y que conforme lo indica la propia empresa en sus Descargos, no se encuentra aún reglamentada, lo cual no existe de manera clara y precisa los parámetros técnicos que debe considerarse para la supervisión de la velocidad de internet, por lo que el REGLAMENTO utilizado resulta aplicable. En efecto, en el Informe de Fiscalización del presente caso se indicó que en la evaluación se consideraría lo dispuesto en el Instructivo Técnico para la supervisión de los indicadores aplicables al servicio de acceso a Internet según lo establecido en el REGLAMENTO, tal y como fue realizado en el Expediente N° 138-2022-DFI que dio origen al presente PAS. Vale agregar que, posteriormente, se advirtió la necesidad de consolidar en un sólo texto normativo los procedimientos para la supervisión de todos los indicadores de calidad de los servicios públicos de telecomunicaciones establecidos en el REGLAMENTO, a fi n de facilitar su comprensión por parte de las empresas operadoras, por lo que dicho instructivo dio lugar a la aprobación de la Resolución Nº 192-2023-CD/OSIPTEL que, en su artículo tercero dispuso lo siguiente: “Artículo Tercero. - Disponer que las supervisiones a los Indicadores de Calidad DS, CVM, VP, L, VL, TPP, TOE, TEMT, CV, TINE/TLLI, TIF, RO, TR, TLLC que realice el Osiptel hasta el 31 de diciembre de 2023, se rijan bajo los criterios y lineamientos establecido en los instructivos aprobados mediante las Resoluciones 031-2021- GG/OSIPTEL y 034-2021-GG/OSIPTEL.” [Subrayado agregado] En esa misma línea, la Segunda Disposición Complementaria Transitoria de la “Norma que establece los procedimientos de supervisión de los Indicadores de calidad de los servicios públicos de telecomunicaciones”, indica lo siguiente: “SEGUNDA.- Los expedientes en curso se rigen por los procedimientos aprobados a través de las Resoluciones N° 031-2021-GG/OSIPTEL y Nº 034-2021-GG/OSIPTEL.” [Subrayado agregado] Considerando lo citado, resulta claro que tanto la fi scalización como el trámite seguidos por el Órgano Instructor que sustentó la imputación efectuada en el presente PAS se efectuaron de manera correcta y de acuerdo a la normativa reglamentaria vigente al momento de la comisión de las infracciones. Por lo tanto, corresponde desestimar los argumentos formulados por TELEFÓNICA respecto a la imputación de cargos del presente PAS. 1.2 Sobre la supuesta vulneración al Principio de Razonabilidad. - TELEFÓNICA indica que, la decisión de iniciar el presente procedimiento, así como continuarlo hasta la imposición de una medida sumamente gravosa en su contra, no se ajustaría a los requisitos exigidos por el TUO de la LPAG, en tanto no es una medida adecuada, necesaria ni proporcional. En ese sentido, señala que, a partir del análisis de razonabilidad, se llega a la conclusión que resultará más prudente imponer una medida menos gravosa que una multa pecuniaria.