TEXTO PAGINA: 23
Pág. 225973 NORMAS LEGALES Lima, domingo 7 de julio de 2002 ficativa y los intereses de los gestores por perpetuar su control social"3 califica de hostil. IV.4 Que, las OPAS hostiles tienden a ser enfrentadas a través de medidas defensivas por parte de la administración y/o de los accionistas de control de una empresa objetivo, concentrándose el conflicto en la pugna entre el interés indi- vidual del oferente y el de los defensores del statu quo. Di- cha pugna no sólo es legítima sino deseable pues las OPAS hostiles tienen un efecto disciplinario que "actúa como un mecanismo de prevención que incentiva a los administrado- res a actuar con diligencia y lealtad"... - y también con efi- ciencia- lo cual tenderá a redundar en el valor de las accio- nes, considerando la "alta correlación positiva entre la efi- ciencia de la administración de una compañía y el precio de las acciones de dicha sociedad"4. Por eso, la labor de su- pervisión deberá aplicar el criterio de considerar plenamen- te legítima la lucha por el control, aunque los intereses que deberá proteger son (i) el interés social, en el sentido de la necesidad de asegurar la marcha de la empresa; y (ii) el de los accionistas inversores, en el sentido de atender a las ventajas o desventajas que supone consolidar la adquisi- ción en la OPA o, en su caso, dejarla sin efecto, protección que se justifica pues, al proteger dichos intereses se protege el mercado mismo. Por ello, a partir del espíritu de la norma- tiva que regula la OPA -especialmente de los Artículos 3º, 8º, 13º, 28º y 44º c.) del Reglamento de OPA- y de los crite- rios empleados por los reguladores en sistemas que cuen- tan con mercados más desarrollados (como son el sistema español y el de la Comunidad Europea) este Tribunal utiliza- rá el criterio de proteger el interés social y el del accionista que no pugna por el control; V. INCUMPLIMIENT O DE LAS CONDICIONES DEL PROSPECTO INFORMA TIVO, SUPUEST A INDUCCIÓN A ERROR Y COERCIÓN A LOS A CCIONIST AS.- V.1 Denuncia V.1.1 Que señalan los Denunciantes que Milpo no cum- plió con los compromisos expresados en los documentos recaudados en la OPA, tales como Prospecto Informativo y publicaciones hechas en los diarios de circulación na- cional referidos a (i) que no compraría acciones adiciona- les luego de concluida la OPA; (ii) que condicionaría la vigencia de la OPA a la adquisición de un mínimo de 46.1% de las acciones de Atacocha, constituyendo la invocación al Artículo 28º del Reglamento de OPA un supuesto de abuso de derecho (iii) que no mejoraría el precio de US$ 0.3127 ofrecido; (iv) que pagaría el mismo precio a todos los accionistas de Atacocha; y (v) que no privilegiaría nin- gún accionista con precios diferenciados; V.1.2 Que, según los denunciantes dichas declaracio- nes no fueron cumplidas por Milpo puesto que decidió ad- quirir las acciones aceptadas en la OPA e incluso realizó adquisiciones posteriores, generando con ello, un incre- mento sustancial del precio de las mismas y perjudicando a los accionistas que aceptaron la OPA; V.1.3 Que, las declaraciones contenidas en el Pros- pecto Informativo, en las publicaciones efectuadas en di- versos diarios de circulación nacional, las declaraciones del Gerente Corporativo de Finanzas e Inversiones de Milpo -que alertaba sobre la inminente caída del valor de las acciones de Atacocha una vez concluida la OPA-, y la opinión del Banco de Inversión Banco Santander Central Hispano y de Interfip Bolsa, que recomendaron acogerse a la OPA, indujeron a error a los accionistas, contribuye- ron a generar un clima de incertidumbre y pánico que cul- minó en la decisión de los accionistas minoritarios de ven- der sus acciones. V.2 Descargos de Milpo V.2.1 Que, con fecha 26 de setiembre de 2001 y 26 de diciembre de 2001, Milpo presentó sus descargos, seña- lando (i) que para admitir las denuncias realizadas, sería necesario demostrar objetivamente, que Milpo tuvo la in- tención de lanzar la OPA teniendo el conocimiento previo que no llegaría al mínimo establecido en el Prospecto In- formativo, y que el paquete restante -que le permitiría to- mar el control de Atacocha- sería ofrecido a un precio ma- yor; (ii) que, al concluir la OPA observaron que aún cuan- do no habían logrado el 50% más una acción como era su propósito, habían logrado un número importante de acep- tantes y que, en la confianza que podían lograr el apoyo de algunos accionistas para implementar sus propuestas, decidieron hacer uso de la facultad prevista en el Artículo28º del Reglamento de OPA; (iii) que, no cabe interpretar que Milpo o cualquier oferente debe indicar expresamen- te en el Prospecto Informativo que se reserva el derecho previsto en el Artículo 28º del Reglamento de OPA, y que dicha norma no impone tal obligación al oferente para su ejercicio, pues el Prospecto Informativo señalaba expre- samente que la OPA se sometía a la legislación vigente; (iv) que el hecho de invocar el abuso del derecho implica un reconocimiento del derecho que tenía Milpo de acep- tar la OPA aún cuando no hubiera llegado al porcentaje inicialmente previsto y que la autoridad administrativa no es competente para pronunciarse sobre la existencia o no de tal abuso; (v) que los Denunciantes se acogieron a la OPA de manera voluntaria, beneficiándose con un precio mayor al de la cotización bursátil de los últimos años; (vi) que, Milpo no tuvo la intención de segmentar a los accio- nistas o darles trato discriminatorio y que si ocurrió algu- na discriminación en los precios, ésta fue consecuencia de la pugna entre accionistas para tomar el control de la empresa, hecho que escapa a su responsabilidad; V.3 Análisis V.3.1 Que, entre los criterios de medida de un mercado eficiente se encuentra el de eficiencia informativa o "capa- cidad del mercado para reflejar toda la información posible para de esa forma conseguir que el público inversor puedatomar sus decisiones de manera racional "5 (subrayado agre- gado). La importancia de que la información proporciona- da al mercado sea correcta, amplia, fidedigna y veraz es tal, que se considera que "sólo de esta forma podrá hablar- se de una auténtica seguridad jurídica y económica (pila- res básicos sobre los que se asienta el mercado) que su- pone el garantizar una adecuada información referida tan- to a la legítima adquisición y propiedad de valores, a la calidad y característica de los mismos (información con- tractual) como, por otro lado, a la viabilidad de la inversión teniendo en cuenta la capacidad económica, actual y pre- visible del emisor (información financiera6); V.3.2 Que, concretamente en relación a las OPAS "...la información suministrada por el oferente -principalmente a través del folleto informativo- ha de tener como finalidad que las múltiples aceptaciones sean realizadas con un consentimiento válido y no viciado, ni por el error del aceptante ...ni desde luego por el dolo del oferente...7; V.3.3 Que de lo que se trata, entonces es de que "el inversionista pueda formular un juicio fundado sobre la inversión que se le propone (properly informed decision ). Este criterio de juicio fundado, en cuanto expresión meta- fórica afortunada...debe ser tenido en cuenta de una ma- nera fundamental en la labor de análisis que ha de reali- zar (la autoridad reguladora del mercado) ya que dicha labor ha de perseguir, en primer lugar, que la comunica- ción entre el oferente y los potenciales aceptantes se pro- duzca, y para ello es imprescindible que la información suministrada sea inteligible por estos últimos que, no olvi- demos, no tienen por qué ser expertos en materia finan- ciera 8 (subrayado agregado); V.3.4 Que, según lo anterior, el análisis de la calidad de la información proporcionada por Milpo a los accionistas de Atacocha, tanto en el Prospecto Informativo, cuanto en sus modificaciones y aclaraciones, debe ser efectuado a la luz de la inteligibilidad de la misma por sus destinatarios, lo que impone preguntarse si tal información era lo suficien- temente idónea, correcta, amplia, fidedigna, efectiva y ve- raz como para permitir que el inversionista pudiera "formu- lar un juicio fundado sobre la inversión que se le propone" . Para dicho fin, este Tribunal acoge como modelo o paradig- ma de destinatario de la OPA, el del inversionista sensato, que se caracteriza en general, por no ser demasiado astu- 3Ibidem; p.223. 4Payet, José Antonio OPAS hostiles y medidas de protección; en Ius et Ve- ritas, Nº 23, p.110. 5Gómez Iniesta, Diego; op.cit; p.26. 6Ibidem; pp.29-30. 7Tapia Hermida, Alberto Javier; Contenido del folleto; en Régimen Jurídico de las Ofertas Públicas de Adquisición (OPAS), dirigido por Fernando Sán- chez Calero; Centro de Documentación Bancaria y Bursátil; Volumen I; p.399. 8Ibidem; p.406.