TEXTO PAGINA: 25
Pág. 225975 NORMAS LEGALES Lima, domingo 7 de julio de 2002 aclaración del Prospecto Informativo que "Milpo ha seña- lado que no obstante haber expresado su disposición de adquirir un mínimo de 46.1% de las acciones representati- vas del capital social de Atacocha, de acuerdo a ley, se reserva el derecho de aceptar la compra de una cantidad de acciones menor al límite inicialmente establecido como condición de la OPA. En efecto, el Artículo 28º del Regla- mento de Oferta Pública de Adquisición y de Compra de Valores por Exclusión faculta al oferente, en caso la oferta quede sin efecto por no alcanzar éstas el número de valo- res al que se ha condicionado la oferta, a adquirir el íntegro de los valores que han sido materia de aceptación. Tales oficios -que constituyen actos administrativos- no fueron im- pugnados, por lo que, de conformidad con los Artículos 98º y 99º del TUO quedaron consentidos; V.3.5.2.8 Que la propia normativa pudo haber provo- cado la falta de claridad pues el inciso c) del numeral II del Artículo 8º del Reglamento de OPA, señala como in- formación a ser incluida en el Prospecto Informativo "el número máximo de valores que el oferente se comprome- te a adquirir y, en su caso, el número mínimo de valores a cuya adquisición se condiciona la oferta ” (subrayado agre- gado), texto que pudo haber inducido a Milpo a consignar la información tal como la exigía la norma, sin considerar la necesidad de mencionar la reserva de su derecho; V.3.5.2.9 Que de la evaluación del costo-beneficio que la aceptación de la oferta tenía para los aceptantes de la OPA, este Tribunal considera que la decisión de los accio- nistas fue racional, desde que, (i) existía una prima de control; (ii) era altamente probable que Milpo adquiriera el control; y (iii) el valor mobiliario perdería liquidez una vez finalizada la OPA; V.3.5.2.10 Que, finalmente, el Artículo 28º del Regla- mento de OPA se entiende establecido en protección de los accionistas inversores, es decir, aquellos que valoran sus acciones como una mera inversión y no como un ve- hículo de control, considerándose que, al existir en toda OPA una prima de control, dichos accionistas inversores estarán mejor protegidos con la venta de sus acciones que con la caducidad automática de la oferta. En conse- cuencia, si bien Milpo no advirtió en el Prospecto Infor- mativo que podría hacer uso del derecho consagrado en el Artículo 28º del Reglamento de OPA, se trataba del ejercicio de un derecho establecido, no sólo en su favor, sino en favor de los aceptantes de la OPA; V.3.5.2.11 Que, asimismo, de conformidad con el Artí- culo 343º de la LMV, antes de su modificación por la Ley Nº 27649. no corresponde discutir la existencia o no de abuso del derecho en la utilización el Artículo 28º del Re- glamento de OPA en la vía administrativa, por tratarse de un derecho de naturaleza civil; V.3.5.2.12 Que, por las razones anteriores, la falta de claridad en el Prospecto Informativo, aunque objetivamen- te producida, no fue dolosa; no tuvo la materialidad o rele- vancia suficiente para provocar error o para ser considera- da como un supuesto de coerción respecto de los aceptan- tes de la OPA y no perjudicó a los aceptantes de la OPA; V.3.5.3 En relación a su compromiso de no mejorar el precio ofrecido en la OPA, pagar el mismo precio a todos los accionistas y no privilegiar a los accionistas pagando precios diferenciados. V.3.5.3.1 Que, de la revisión de los documentos que obran en el expediente, el referido a la obligación que ha- bría asumido Milpo de no mejorar el precio ofertado, se encuentra en el aviso publicado el día 8 de julio de 2001 en el Diario Gestión en el que se señalaba que "...Milpo no pagará un mayor precio a ningún accionista, incluido el principal accionista, el Banco West LB, porque ello se- ría injusto, no equitativo e ilegal” . V.3.5.3.2 Que durante la OPA el oferente tiene libertad para determinar el precio que, desde su punto de vista, involucra una prima de control o, lo que es lo mismo, es superior al valor de las acciones materia de oferta e igual- mente, los destinatarios de la oferta tienen la libertad de decidir aceptar o no la oferta analizando la información proporcionada por el oferente; V.3.5.3.3 Que, algunos accionistas de Atacocha pudie- ron concluir que si no vendían sus acciones durante la OPA, el precio de las mismas caería porque (i) si Milpo lograba adquirir el mínimo de acciones que se había pro- puesto, una vez concluida la OPA, no tendría interés por comprar más acciones, y (ii) como consecuencia de ello la liquidez de las acciones disminuiría. En cambio, otros accionistas pudieron considerar que el precio ofrecido porMilpo no representaba su máxima disposición de pagar el valor de las acciones de Atacocha o que la OPA no tendría el éxito o, en general, que no era conveniente ven- der en la OPA; V.3.5.3.4 Que, teniendo en cuenta el mayor o menor riesgo que distintos accionistas estaban dispuestos a co- rrer y que considerando que todos contaban con la mis- ma información, era lógico que el precio fuera mayor para quienes aceptaran el riesgo mayor y que, al contrario, el precio fuera menor para quienes buscaron asegurar la venta de sus acciones en la OPA; V.3.5.3.5 Que, las razones de la diferencia del precio ofrecido en la OPA y el precio ofrecido después de la OPA responden fundamentalmente a la utilización de medidas defensivas por parte de la administración de Atacocha y ciertos accionistas de control y no a un intento deliberado de Milpo de discriminar entre los accionistas de Atacocha en relación al precio; V.3.5.4 En relación a la supuesta coerción de Milpo a los accionistas para aceptar la OPA V.3.5.4.1 Que, señalan los Denunciantes que los com- promisos manifestados por Milpo, a través de declaracio- nes efectuadas en el Prospecto Informativo; publicacio- nes efectuadas en diversos diarios de circulación nacio- nal; las declaraciones del Gerente Corporativo de Finan- zas e Inversiones de Milpo, en las que alertaba sobre la inminente caída del valor de las acciones de Atacocha una vez concluida la OPA; y, la opinión del Banco de In- versión Banco Santander Central Hispano y de Interfip Bolsa, que recomendaron acogerse a la OPA; fueron un mecanismo de presión sobre los accionistas, contribuyó a generar un clima de incertidumbre y de pánico que culmi- nó en la decisión de los accionistas minoritarios de Ata- cocha de vender sus acciones; V.3.5.4.2 Que si bien es cierto que ocurrió todo lo con- trario a lo advertido por Milpo y otros, pues las acciones de Atacocha subieron de valor, un inversionista sensato hubiera podido entender dicha declaración como indicati- va de que " si Milpo no adquiría las acciones”, el precio volvería a caer pues es cierto que, en ese caso, las accio- nes hubieran tenido menor liquidez; V.3.5.4.3 Que, por lo anterior, dichas afirmaciones no son poco veraces o poco claras, por lo que no califican como coerción; VI. ESTRATEGIA DE ADQ UISICIÓN POR ET APAS EN PERJUICIO DE LOS A CCIONIST AS DE AT ACOCHA.- VI.1 Denuncia VI.1.1 Que los Denunciantes señalan lo siguiente: (i) que, de conformidad con el Prospecto Informativo, la única razón expresada por Milpo para realizar la OPA, era el beneficio resultante de la fusión de las operaciones productivas de ambas compañías, y en consecuencia, ca- recía de sentido realizar una OPA si Milpo no lograba el control sobre Atacocha, razón por la cual, la compra de un porcentaje menor no tendría sentido pues no le permi- tiría lograr las sinergias producto de la fusión de opera- ciones, convirtiéndose en una compra inútil y con altos costos financieros para Milpo; (ii) que, antes de la formulación de la OPA, Milpo se obligó irrevocablemente a adquirir el 18.01% de acciones comunes de Atacocha de propiedad de West Merchant/West LB, aún en la eventualidad de fracasar la OPA y que desde la suscripción de dicho contrato sabía que incurriría en com- pras sucesivas, violando con ello el principio de igualdad de trato para todos los accionistas, pues al encontrarse entre el umbral del 25% y el del 50%, seguiría comprando accio- nes de Atacocha a precios diferenciados; (iii) que, el universo de acciones máximo a que podía aspirar Milpo era el 60% de acciones, pues por la guerra desatada por el Grupo Gallo-Picasso, -que jamás acepta- ría vender el casi 40% de acciones de Atacocha- , resulta- ba altamente previsible que hubiera cuando menos un 10% de accionistas que no se acogieran a la OPA, el que suma- do al Grupo Gallo-Picasso, impediría y dificultaría la toma de control en un solo acto, por lo que Milpo pretendía sólo en apariencia formular la OPA por el universo acciones; (iv) que, si a ello se agrega el valor propuesto de ad- quisición de 6 000 000 de acciones a un precio no menor de US$ 0.75 cada una,- mayor en 140% del valor de la OPA-, es clara la intención de Milpo de adquirir el control de Atacocha mediante compras sucesivas;