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PÆg. 236552 NORMAS LEGALES Lima, sábado 4 de enero de 2003 SS. ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRIGOYEN REY TERRYAGUIRRE ROCA REVOREDO MARSANO GONZALES OJEDAGARCÍA TOMA Lima, 3 de enero de 2003 FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO SEÑOR GUILLERMO REY TERRY NO ESTOY DE ACUERDO CON MIS HONORABLES COLEGAS EN LA PARTE DE LA SENTENCIA, QUE SE REFIERE, INNECESARIAMENTE, AL GOBIERNO DE DON AUGUSTO B. LEGUÍA, POR CUANTO DISCREPODE LOS JUICIOS DE VALOR, QUE EN RELACIÓN AL REFERIDO MANDATARIO, SE ENCUENTRAN EN LA SENTENCIA. Guillermo Rey Terry Magistrado Tribunal Constitucional FUNDAMENTO DEL VOTO DEL MAGISTRADO AGUI- RRE ROCA En la demanda de inconstitucionalidad formulada contra los Decretos Leyes Nºs. 25475, 25659, 25708 y 25880, en el que se incluye su discrepancia respecto del artículo 13º, lite-rales a) y c), del Decreto Ley Nº 25475, por considerar que ambos atentan contra las reglas del debido proceso. Estando de acuerdo con el FALLO o parte dispositiva pro- piamente dicha de esta sentencia, he procedido a suscribirla, pues comparto el pronunciamiento detallado que en él se hace respecto de los artículos de los Decretos Leyes impugnados,con excepción del relacionado con el artículo 13º, literales a) y c), del Decreto Ley Nº 25475, respecto de los cuales mi voto es por la inconstitucionalidad. Sin embargo, debo dejarexpresa constancia al que estimo que la llamada Ley Consti- tucional, del seis (6) de enero de 1993, que declara que los Decretos Leyes que motivan la demanda mantienen su vi-gencia mientras no sean “(...) revisados, modificados o dero- gados por el Congreso Constituyente Democrático”, no pue- de retirar o borrar la inconstitucionalidad formal y congénitade los mencionados dispositivos, los mismos que, en conse- cuencia, siguen siendo —y siempre lo serán— inconstitucio- nales, por no reunir los requisitos mínimos y sine qua non que exige la constitucionalidad de los preceptos jurídicos en nues- tro Estado de Derecho. Si en otra ocasión hubiese emitido opinión distinta, ahora la corrijo, pues me asiste la convicciónde que lo mal nacido no puede mudar de naturaleza, por lo menos en el ámbito de la cuestión sub-judice . Sin embargo, como la citada Ley Constitucional, de 6 de enero de 1993, ha declarado “vigentes” a los Decretos Leyes impugnados, este TRIBUNAL puede avocarse al examen de la compatibilidad, por el fondo, del articulado respectivo conla actual Constitución. Considero que el TRIBUNAL no se encuentra en la obligación de hacerlo, porque su cometido — que es su razón de ser— consiste en velar, dentro de su com-petencia, por el imperio de la Constitución, de modo que con la declaración de inconstitucionalidad solicitada, cumple ya con su deber, y puede dejar en manos de quien corresponda,la tarea de pronunciarse sobre la “vigencia” eventual de la norma declarada inconstitucional. Al respecto, valga recordar que el TRIBUNAL opera en el mundo del “deber ser”, de la“validez” normativa, y no en el del “ser”, que corresponde a la “eficacia”, o “vigencia” del precepto. Los asuntos relaciona- dos con la “eficacia” y la “vigencia” son problemas reales, deorden político, histórico o sociológico —insertos en el mundo del “ser”, y no del “deber ser”— que toca resolver al gobierno, y, en su caso, al Legislativo, y no, por cierto, al TRIBUNAL. Encambio, la “validez”, que es asunto distinto, pues está referido a la conformidad de la norma con la Constitución, y que se plantea, por tanto, en el mundo del “deber ser”, sí constituye,por antonomasia, el problema propio de este Colegiado. Empero, si bien el TRIBUNAL no está obligado, por lo di- cho, a pronunciarse sino sobre la “validez” o “constitucionali-dad” (o “inconstitucionalidad”) de la norma impugnada; cuan- do, como en el caso, la inconstitucionalidad detectada resulta de razones sólo formales, que no tocan —por definición— elcontenido de las normas impugnadas, no existe, a mi juicio, impedimento constitucional para que, ampliando el radio de su análisis, aborde también el examen de la constitucionalidad, por el fondo, de las normas respectivas. Y menos puede existir-lo cuando tales normas están vigentes y han venido aplicándo- se, ininterrumpidamente, desde su nacimiento hasta la fecha, y, además, no sólo cuentan con el aval —en cuanto a su “vi-gencia”— de una Ley Constitucional, sino que se encuentran en el ojo de la tormenta de un preocupante y crucial problema que afecta la paz social del país. Por lo dicho, aunque a mi criterio este Colegiado podría haber concluido su tarea declarando inconstitucionales, por la forma, a los Decretos Leyes impugnados, estimo proce-dente y correcto que haya ingresado en el examen de la inconstitucionalidad, por el fondo, del articulado de los mis- mos. Tal es la razón que me lleva a suscribir la presentesentencia, pese a considerar, según aquí lo expreso, que la misión del TRIBUNAL pudo haber quedado cumplida con la simple declaración de inconstitucionalidad formal de lospreceptos que han motivado la demanda de autos, la cual, sin embargo, no ha sido hecha en esta Sentencia. SR. AGUIRRE ROCA VOTO SINGULAR DE LA MAGISTRADA REVORE- DO MARSANO RESPECTO AL ARTICULO 13º. INCISOA) DEL DECRETO LEY Nº 25475. Discrepo con la resolución de constitucionalidad recaí- da en el Art. 13º a) del D.L. Nº 25475. Dicho dispositivo, impugnado en la demanda, establece que “... los detenidos serán puestos a disposición del juez penal QUIEN DICTA-RÁ EL AUTO APERTORIO DE INSTRUCCIÓN CON OR- DEN DE DETENCIÓN EN EL PLAZO DE 24 HORAS, adoptándose las necesarias medidas de seguridad. Du-rante la instrucción no procede ningún tipo de libertad con excepción de la libertad incondicional”. En el fundamento Nº 136 mis colegas aceptan que “po- drían abrigarse ciertas dudas de inconstitucionalidad si el precepto se interpreta en su sentido literal”, es decir, que el juez no tiene la opción de ordenar la libertad del sospe-choso de terrorismo, sino que debe, necesariamente, or- denar la detención y dictar el auto de instrucción. Buscan, entonces, una interpretación del mismo que sea constitucional. Interpretan, así, que la norma impug- nada no dice lo que en verdad expresa en forma muy clara, sino más bien , lo que modificó y quiso suprimir. En efecto, la mayoría indica a modo de interpretación que el Art. 13 a) del Decreto Ley Nº 25475, arriba transcrito, “autoriza al juez penal a abrir instrucción si es que, formalizada la denun-cia penal por el representante del Ministerio Público, concurren los requisitos establecidos en el artículo 77º del Código de Pro- cedimientos Penales, esto es, si considera que el hecho de-nunciado constituye delito, que se ha individualizado a su pre- sunto autor y que la acción penal no haya prescrito, para lo cual el auto contendrá en forma precisa la motivación y fundamen-tos, y expresará la calificación de modo específico del delito o los delitos que se imputan al denunciado ...”. Si como interpretan mis colegas, la nueva norma -la impugnada- no pretendió modificar en nada a la antigua (CPP), no alcanzo a entender por qué ni para qué fue pro- mulgada. Es obvio que el legislador pretendió privar a los jueces de su potestad de decidir si en cada caso concreto proce- día la libertad o la detención, y por eso reguló la obligato-riedad del juez de detener a todo denunciado por terroris- mo y de abrirle instrucción, vulnerando con ello la autono- mía jurisdiccional del Poder Judicial y los derechos funda-mentales del denunciado. Nótese que el inciso a) impugnado dispone que el juez penal “dictará el auto apertorio de instrucción con orden dedetención en el plazo de 24 horas” ¿dónde está la frase o el resquicio que permita al juez ordenar la libertad? Por otro parte, no estoy de acuerdo con la frase del fundamento Nº 137 de que la “eventual inconstitucionali- dad del inciso a) del artículo 13º del Decreto Ley Nº 25475 puede perfectamente ser evitada si lejos de una interpreta-ción literal ...”. Considero que mi misión como magistrada del Tribunal Constitucional no es “evitar” la declaración de inconstitucionalidad de las normas, sino mas bien, decla-rar tal inconstitucionalidad cuando así estime que procede. Por otra parte, el Art. 13º a) del Decreto Ley 25475 transcri- to, en verdad , no deja opción al juez para ordenar la libertad del