TEXTO PAGINA: 42
PÆg. 237932 NORMAS LEGALES Lima, sábado 25 de enero de 2003 32º de la Constitución de 1993, a que se haya constitucio- nalizado el poder constituy ente. La primera alude a una capacidad, la de reformar totalmente la Constitución o, loque es lo mismo, la autorización de instaurar un nuevo or-den constitucional. La segunda, en cambio, al sujeto u alórgano titular de esa función, esto es, al Poder que está autorizado a llevarla a cabo [Néstor Pedro Sagués, Teoría de la Constitución, Editorial Astrea, Buenos Aires 2001, Pág. 284 y ss]. 105. En ese sentido, el Tribunal Constitucional conside- ra que si la elaboración de una Constitución es posible, elproblema se traslada a dilucidar quién debe efectuarla: ¿el Congreso de la República? O, acaso, ¿una Asamblea Cons-tituyente expresamente convocada para tal efecto? 106. Como antes se ha expresado, el artículo 32º, inci- so 1), de la Constitución, ha constitucionalizado la funciónconstituyente, al señalar que puede practicarse una refor-ma total de la Constitución, pero no ha previsto quién lapueda ejercer. Y no podía ser, en verdad, de otro modo,pues si se hubiese previsto que uno de los órganos consti-tuidos llevase adelante tal función constituyente, ello nopodría entenderse de otra manera que la constitucionaliza-ción del ejercicio de una competencia jurídica y, por lo mis-mo, reglada, vinculada y, por lo tanto, limitada. 107. Por ello, el Tribunal Constitucional considera, como lo ha expuesto el demandante, que el Congreso de la Re-pública, en cuanto poder constituido, per se, no puede apro- bar una Constitución distinta, pues sólo el Poder Constitu-yente está autorizado para llevar a cabo el ejercicio de unafunción semejante. 108. El Congreso de la República, como se ha expues- to, es uno de los órganos que puede efectuar la reformaparcial de la Constitución, y tal competencia está reguladaen el artículo 206º de la Carta. Evidentemente, la compe-tencia para reformar parcialmente la Constitución no pue-de entenderse como la constitucionalización de un poderconstituyente originario, sino como la condición de un po-der constituyente derivado y, en esa medida, como un po-der constituido, sujeto por lo tanto a un régimen especialde limitaciones (procedimentales, formales y materiales). 109. Ahora bien, una cosa es que el Congreso de la República, en cuanto poder constituido, no pueda ejercerla función constituyente y, por lo tanto, se encuentre impe-dido de aprobar per se una Constitución, sustituyendo a la que le atribuye sus propias competencias; y otra cosa muydistinta es que, en cuanto órgano de representación de lavoluntad general, pueda proponer un “proyecto” de Consti-tución, para que sea el Poder Constituyente quien decida,en cuanto fuente originaria del poder, si la acepta o recha-za. 110. El demandante sostiene que la aprobación de una Constitución sólo puede efectuarse si ésta es realizada di-rectamente por una Asamblea Constituyente para, poste-riormente, someter su aprobación a un referéndum. El Tri-bunal Constitucional entiende que tal forma de ver las co-sas soslaya que el Poder Constituyente no sólo puede ex-presarse mediante una Asamblea Constituyente, esto es,a través de un órgano de representación, como lo propu-siera el Abate Sieyés, sino también en forma directa. 111. Cuando se decide instaurar un nuevo orden cons- titucional con el concurso de una Asamblea Constituyente,pero se condiciona la aprobación de la nueva Constitucióna que ésta sea ratificada mediante referéndum; en reali-dad, en tal caso, la Asamblea Constituyente, más allá desu nombre, si bien ejerce la función no tiene la potestas de decisión del Poder Constituyente, pues ésta es mantenida por el Pueblo, quien tiene la capacidad soberana de acep-tar o desestimar la obra de sus representantes. 112. En cambio no sucede lo mismo si el Pueblo enco- mienda la elaboración y aprobación de un distinto ordena-miento constitucional, en exclusiva, a la Asamblea Consti-tuyente, pues en este caso, este órgano ad hoc es la ex- presión del auténtico Poder Constituyente Originario, ya queel contenido de su obra sólo depende de sí mismo. 113. Sin embargo, si bien la decisión de instaurar un distinto orden constitucional puede realizarse a través deaquellos mecanismos (esto es, mediante una AsambleaConstituyente soberana, o con la instalación de una Asam-blea Constituyente, pero condicionando su obra a la apro-bación del Poder Constituyente), no impide que, en un or-denamiento como el nuestro, donde se ha constitucionali-zado la función constituyente, el proyecto de una Constitu- ción pueda ser elaborado por el Congreso de la República,para posteriormente someterlo a la decisión del soberano,a través del referéndum. 114. En tal supuesto, no es que el Congreso de la Re- pública asuma la condición de un poder constituyente nitampoco que el proceso de elaboración de una Constitu-ción distinta pueda considerarse ejercicio de una funciónconstituyente, ya que la decisión de aprobarla o no, depen-de de él, quien únicamente se limita a proponer un proyec-to de Constitución, sino del mismo Poder Soberano. 115. De allí que la elaboración del proyecto de la nueva Constitución en sede parlamentaria, necesaria e inexora-blemente deba concluir con su sometimiento a referéndum,so pena de declararse la inconstitucionalidad de dicho pro-ceso. Es preciso, pues, que de continuarse como se está ha- ciendo el proceso de cambio de Constitución, la aproba-ción de la nueva Norma Fundamental tenga que realizarsea través del referéndum, la única forma como puede expre-sarse directamente el Poder Constituyente. Y es que cuan-do mediante referéndum se aprueba sólo una reforma par-cial de la Constitución, en tal caso la intervención del pue-blo se presenta como un elemento que incide exclusiva-mente sobre la eficacia. Lo que no sucede, por cierto, cuan-do el pueblo actúa en calidad de Poder Constituyente, encuyo caso la aprobación de la Constitución la realiza élmismo y su decisión es un elemento constitutivo de su ela-boración. Detrás de esta afirmación está implícita la distinción entre pueblo como poder constituido y el pueblo en cuantotitular del Poder Constituyente. 116. El Pueblo como legitimador de los poderes consti- tuidos se expresa por ejemplo cada vez que elige periódi-camente a sus representantes ante los diversos órganospúblicos o cuando se le somete a su consulta la aproba-ción de determinadas leyes o reformas parciales de la Cons-titución. Como señala el artículo 1º de la Ley de Participación y Control Ciudadanos, el ejercicio de los derechos de parti-cipación y control ciudadanos, que incluye los de iniciativade reforma parcial, se realiza de “conformidad con la Cons-titución”. En efecto, el pueblo actúa en calidad de poder consti- tuido, pues si actuara como poder constituyente, no podríaser objeto de limitaciones jurídicas más allá de las que élmismo pudiera autoimponerse. Como señala AlessandroPace [“Muerte de una Constitución”, en Revista Española de Derecho Constitucional, Madrid 1999] “la autorizada afir- mación, conforme a la cual ´en el Estado Constitucional nohay soberano´, significa, precisamente, que la soberaníajurídica no corresponde en el Estado constitucional a nin-gún sujeto u órgano, sino que se encuentra dividida y dis-tribuida en forma de funciones públicas y de derechos fun-cionales, todos ellos intrínsecamente limitados”. 117. Aunque no con la claridad que se hubiese desea- do, fue eso lo que se pensó durante los debates en el Con-greso Constituyente Democrático. Allí, en efecto, al anali-zarse la introducción de los mecanismos de democraciadirecta y, entre ellas la del referéndum, se concordó (táci-tamente) en la absoluta necesidad de que en el supuestode reforma total de la Constitución, tuviera que participar elpueblo directamente. Ello, en atención a la trascendenciaque tiene el acto de instaurar un nuevo orden constitucio-nal [Congreso Constituyente Democrático, Diario de los Debates del Congreso Constituyente Democrático. Pleno de 1993, T. 3, Lima 1993, pág. 2010-2020]. 118. Como sostiene Manuel Aragón, aplicable, mutatis mutandis, para explicar el caso peruano, allí “se ha positi- vizado, en realidad, al poder constituyente. Justamente porello, la declaración de que la soberanía nacional ´reside en el pueblo´ (“El poder del Estado emana del pueblo”, artícu-lo 45º de la Constitución) es una prescripción jurídica y noun enunciado meramente político o la descripción de lo quefue (el poder constituyente) en el momento de emanaciónde la Constitución, pero que nunca ya será a partir de laentrada en vigor del texto constitucional. Gracias a esa ausencia de límites materiales (explíci- tos e implícitos) nuestro ordenamiento asegura al pueblo...,en cada momento, su capacidad de autodeterminarse, im-pidiendo que las generaciones del futuro queden someti-