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PÆg. 237935 NORMAS LEGALES Lima, sábado 25 de enero de 2003 Expediente Nº 014-02-AI CUSCOCOLEGIO DE ABOGADOS DEL CUSCO VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO MANUEL AGUIRRE ROCA Disiento de la presente sentencia —con el debido y re- cíproco respeto por las opiniones de mis honorables cole-gas— porque considero fundada la demanda en sus dosprincipales petitorios, vale decir, que estimo que el objetivoque la ley impugnada persigue (abrogar la Constitución del93’ y reemplazarla por una nueva), no puede lograrse me-diante el procedimiento que ella misma autoriza, esto es,que al otorgar, dicha ley (Nº 27600), facultades al Congre-so para a) abrogar la Constitución vigente; y b) reempla-zarla por otra, cuyo texto sería elaborado y aprobado por élmismo, y no por un órgano ad hoc con facultades constitu- yentes recibidas expresamente del pueblo, desconoce loslímites de las facultades de reforma que la Constituciónvigente le otorga, esto es, los límites de las que recibe delartículo 206º de la misma, pues tal es la fuente de talesatribuciones reformadoras. La inconstitucionalidad incurrida radica, pues, tanto en el propósito de otorgar al Congreso facultades para abro-gar la Constitución vigente, que resultan reñidas con losprocedimientos de reforma que ella regula, y que sólo per-miten conseguir objetivos más modestos (introducción de“reformas” en la Constitución vigente), e insusceptibles dealcanzar semejante resultado; cuanto en el paralelo, y nomenos traumático propósito de generar, por el mismo sen-cillo mecanismo del artículo 206º, el nacimiento de unanueva Constitución. En efecto, el artículo 206º de la Constitución sólo permite reformas constitucionales que no exijan la par-ticipación ni la aprobación del pueblo, esto es, del de-positario y titular de la soberanía y del poder constitu- yente originario. La simple lectura de dicho numeral pone de manifiesto que las reformas que, según el sis-tema allí regulado, pueden introducirse, no requierenotra cosa que la voluntad exclusiva del Congreso, pues-to que, mediando un determinado respaldo (dos legis-laturas ordinarias sucesivas y el apoyo de más de losdos tercios del número legal de sus miembros) no esya necesaria la consulta popular. Ahora bien, nadie negará que para la abrogación de una Constitución, la aprobación del pueblo es indispensable; ynadie se atreverá a sostener, tampoco, que la elaboracióny entrada en vigencia de una nueva Constitución puedelograrse sin la participación, sine qua non , del pueblo, y de su respectiva aprobación final. Y como la sustitución deuna Constitución por otra supone ambas cosas: muerte dela primera, y nacimiento de la segunda, parece axiomáticoque una tal mutación jurídica no es factible —ni siquierapensable o imaginable— sin la participación y aprobacióndel poder constituy ente originario. Es cierto que luego de aprobada la reforma en dos le- gislaturas ordinarias sucesivas, con más de 80 votos cadavez, nada impide, según el artículo 206º examinado, que elCongreso someta el texto aprobado a referéndum popular;pero también lo es que nada lo obliga a tal sometimiento.Ahora bien, la opción indicada (someter el texto final, o no,a referéndum) no hace sino subrayar lo ya dicho: que noexiste obligación de hacerlo y, en consecuencia, que lasreformas autorizadas por el comentado dispositivo no com-prenden a las que no pueden introducirse sin la participa-ción y aprobación popular (entre las cuales están, por cier-to, la derogación o abrogación de una Constitución; el lan-zamiento de una nueva; y, consecuentemente, la opera-ción conjunta de reemplazar a una por otra, pues ello su-pone ambas cosas: el ocaso de la primera y el amanecerde la segunda). Sin salir del texto del artículo 206º comentado, se pue- de corroborar la tesis expuesta glosando su última parte,pues allí se lee que las reformas que, según el procedi-miento reglado en él, se decida introducir en la Constitu-ción, se ponen en vigencia mediante la promulgación de lacorrespondiente ley, cosa que, por cierto, parece impensa-ble respecto tanto de la abrogación de una Constituciónvigente, como del alumbramiento de la llamada a reempla-zarla. Las constituciones, en efecto, no se abrogan ni pro-mulgan mediante simples leyes, pues éstas, siendo de menor jerarquía, no pueden privar de efectos a aquéllas, nitampoco extenderles partidas de nacimiento . Las consti-tuciones se ponen en vigencia en forma directa, y no através de leyes, y es, precisamente, al poner en vigencia ala nueva, como resulta abrogada la vieja. La partida denacimiento de la nueva, equivale a la de defunción de laanterior. Concordando con lo expuesto, vale la pena recor- dar a Carl Schmitt, que, como se sabe, es uno de los constitucionalistas mundialmente más prestigiosos y que con mayor lucidez se han ocupado del tema de lasllamadas reformas constitucionales. Carl Schmitt, enefecto, sostiene y demuestra —como tantos otros es-pecialistas en la materia— que las llamadas “reformasconstitucionales” no pueden exceder de un límite, pueslos cambios —de más o de menos— que por su inter-medio se operen, deben respetar la continuidad y la identidad de la Constitución en la cual se introducen.Por eso, el Congreso puede, sin duda, introducir, se-gún el procedimiento del artículo comentado, cambiosque no impliquen la muerte de una Constitución ni elnacimiento de otra. Puede pues, el Congreso, según,por lo demás, ya lo ha hecho, redactar textos, aprobar-los y ponerlos en vigencia en la actual Constitución,siempre que se respete la identidad de la misma (estoes, su partida de nacimiento y su fuente jurisgénica) ysu continuidad (esto es, su imperio temporal ininterrum- pido), pero nada más. Si se trata de elaborar el textopara una nueva Constitución, y no sólo uno destinado ainsertarse en una ya existente, la voz cantante la tieneel poder constituy ente originario, esto es, el pueblo, y no el Congreso. Se comprende, pues, que un buen número de muy distinguidos y sobresalientes constitucionalistas, de co-mentaristas versados en la materia, y especialmente,de ilustres Colegios de Abogados de toda la República(parece que todos, o casi todos), incluyendo al que ofi-cia de demandante en estos autos y al de Lima, hayanhecho conocer su opinión en el sentido expuesto: elCongreso, según el artículo 206º comentado, tiene atri-buciones para introducir cambios en la Constitución vi-gente, y para preparar, redactar y aprobar, en últimainstancia, los textos correspondientes; pero si se tratade preparar una nueva Constitución, el Congreso no tie- ne las facultades necesarias para elaborar y aprobarlos textos respectivos. Quien las tiene, en tal caso, esel pueblo, el mismo que puede —y suele— ejercerlas através del órgano constituyente ad hoc que él mismo, en tal circunstancia —esto es, si desea una nueva Cons-titución, y no sólo la vigente reformada— tendría quedesignar. A este órgano ad hoc suele denominársele “Asamblea Constituyente”, aunque puede dársele otronombre, si bien su función será siempre la misma: pre-parar, debidamente investido por el pueblo, los textosde la futura Constitución, los cuales, a su turno, unavez listo el proyecto final, habrán de someterse a cono- cimiento y aprobación del pueblo mismo. Conviene agregar, como complemento de un punto ya esbozado, que la parte de la ley impugnada que dis-pone que los textos elaborados y aprobados por el Con-greso, ya organizados en forma de nueva Constitución,sean sometidos a la aprobación del pueblo, vía refe-réndum, pone de manifiesto que el Congreso ha adver-tido que el procedimiento reglado por el comentado ar-tículo 206º, no le permite la elaboración del proyectofinal de una nueva Constitución, pues, según ya se haindicado, tal artículo no exige la consulta popular. Di-cho de otro modo, para lograr dar cima a su propósito(preparar por sí y ante sí —sin perjuicio de la colabora-ción externa que pueda solicitar— el texto de una nue-va Constitución), el Congreso ha creado un procedi-miento no previsto en la Constitución, es decir, que haagregado al procedimiento del artículo 206º, la obliga-ción de someter el texto final a referéndum; o, si se pre-fiere, lo hecho equivale a la modificación, mediante sim-ple ley (la 27600), del artículo 206º tantas veces cita-do; cosa que, como se sabe, no es posible y tampococonstitucional. Lo dicho significa que por el simple he-cho de someter a referéndum su propuesta de reforma,el Congreso no puede adquirir, ni ha adquirido, la po-