Norma Legal Oficial del día 19 de junio del año 2003 (19/06/2003)

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TEXTO DE LA PÁGINA 45

MORDAZA, jueves 19 de junio de 2003

NORMAS LEGALES

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2.1.2 ANALISIS DE OSINERG Que, a efectos de resolver adecuadamente el recurso impugnativo planteado por ETESELVA, se hace necesario precisar con exactitud los aspectos que deben ser materia de dicho analisis. De esta forma, leyendo el petitorio y su sustento, quedan evidenciados los siguientes temas a tratar: - Periodicidad del VNR, sosteniendo ETESELVA que este debe ser ajustado anualmente y, una vez fijado este, se proceda a determinar el Peaje de Conexion que le corresponde. Sostiene ETESELVA que su VNR debe ser fijado en US$ 31 276 981,00; - Violacion al derecho de propiedad de ETESELVA y a los Principios de No Discriminacion e Imparcialidad; - Fijacion del Costo de Operacion y Mantenimiento que, segun ETESELVA, debe ser fijado en US$ 1 172 117,00. 2.1.2.1 Fijacion Anual del VNR Que, ETESELVA sostiene que la fijacion del VNR debe ser anual y no cada cuatro anos, como afirma el OSINERG. Este tema no constituye novedad para el OSINERG puesto que, anteriormente, ETESELVA habia ya expuesto similares argumentos a los que ahora sostiene, en el recurso impugnativo que presentara contra la Resolucion OSINERG Nº 0940-2002-OS/CD, publicada el 28 de MORDAZA de 2002, con la que se fijo las Tarifas en MORDAZA para el periodo mayooctubre 2002. Tal recurso de reconsideracion fue resuelto con la Resolucion OSINERG Nº 1318-2002-OS/CD, declarando infundado el citado recurso impugnativo; Que, habiendo el OSINERG resuelto administrativamente similar solicitud de ETESELVA, ya no cabe MORDAZA pronunciamiento sobre la materia, al haber quedado el MORDAZA con una resolucion de la administracion que constituye cosa decidida y que, en su oportunidad, no fue sometida en sede judicial por la recurrente con la correspondiente accion contencioso administrativa, convirtiendose dicho acto administrativo en un acto firme; Que, al respecto, Sayagues8 sostiene que el acto puede ser impugnado mediante los recursos administrativos que el derecho establece:

Que, como es de apreciar, ETESELVA efectua la comparacion del tratamiento a sus instalaciones con aquel tratamiento que se efectua para las instalaciones contenidas en los contratos "Build, Own, Operate and Transfer" (contratos BOOT). Tal argumentacion no constituye novedad para el OSINERG, toda vez que fue utilizada por ETESELVA en el Recurso de Reconsideracion que presentara contra la Resolucion Nº 006-2001 P/CTE, que fijo las Tarifas en MORDAZA para el periodo MORDAZA - octubre 2001; Que, al absolver el citado recurso reconsiderativo a traves de la Resolucion OSINERG Nº 0846-2001-OS/CD, el OSINERG expreso las consideraciones siguientes, las cuales, son validas para resolver el recurso impugnativo que motiva la presente resolucion: - En el caso de los contratos BOOT, el VNR resulta directamente del monto de inversion ofertado por la empresa que se adjudica la buena pro del MORDAZA de licitacion. En el caso de las instalaciones de AGUAYTIA (hoy "ETESELVA") el VNR resulta de la aplicacion de lo establecido en el Articulo 76º de la Ley; - El monto ofertado por el inversionista no solamente incluye el valor de los equipamientos, sino tambien su propia expectativa para recuperar sus costos, por ejemplo, a una tasa de descuento diferente al 12% anual; - Los activos que se encuentran bajo la modalidad de los contratos BOOT luego del periodo de concesion son transferidos al Estado, lo cual no sucede con los correspondientes al Sistema Principal de Transmision reconocidos a la empresa AGUAYTIA (hoy "ETESELVA"), para quien los activos le perteneceran hasta que la propia empresa lo decida. En otras palabras, el regimen contractual de AGUAYTIA (hoy "ETESELVA") es distinto del regimen aplicable a los contratos BOOT; - Las diferencias entre el regimen para establecer el VNR de las instalaciones construidas bajo los contratos BOOT con el regimen para establecer el VNR de las instalaciones de AGUAYTIA (hoy "ETESELVA"), no es responsabilidad del OSINERG, por cuanto el mismo solamente se limita a cumplir con lo establecido en el MORDAZA legal vigente para los organismos reguladores; Que, del mismo modo no se consideran validas las comparaciones efectuadas por ETESELVA sobre la base de los porcentajes de los costos de operacion y mantenimiento por las siguientes razones, que tambien se mencionaron en la Resolucion OSINERG Nº 0846-2001-OS/ CD: - El COyM no se determina como un porcentaje del VNR de las instalaciones ni viceversa. Cada uno de ellos es resultado de un calculo independiente. La expresion del COyM como porcentaje del VNR no es en si mismo un MORDAZA de entrada para la determinacion de uno de ellos sino mas bien un resultado; - La comparacion efectuada por ETESELVA con otras empresas sobre la base del porcentaje que representa el COyM respecto al VNR de sus instalaciones no es aceptable por cuanto se podria utilizar exactamente el mismo argumento en sentido inverso, para afirmar mas bien que se deberia reducir el COyM reconocido para ETESELVA sobre la base de que excede el promedio de los costos de las demas empresas. Argumento que seria mas valedero ya que es mas directo determinar el costo de una instalacion (VNR) que el COyM de los servicios e insumos que se requeriran para efectuar el mantenimiento de la misma; Que, por lo expresado, no puede sostenerse el argumento de que existe un tratamiento discriminatorio para ETESELVA en la determinacion del VNR de su sistema principal de transmision; Que, adicionalmente, cabe mencionar que la tarifa de transmision correspondiente a la linea PachachacaVizcarra, debe tener en cuenta las consideraciones establecidas en el contrato BOOT que suscribiera el Estado Peruano con ISA PERU, asi como las obligaciones del Regulador, derivadas de las normas de Privati-

"La interposicion de los recursos obliga a la administracion a dictar un pronunciamiento confirmando, modificando o revocando el acto impugnado. Este pronunciamiento constituye la palabra final de la administracion sobre la cuestion planteada, con lo cual el acto adquiere caracter definitivo. Igualmente el acto adquiere caracter definitivo si el administrado omite recurrir dentro de los plazos establecidos" [el subrayado es nuestro];
Que, por su parte, la LPAG, Articulo 206.3, dispone:

"206.3 No cabe la impugnacion de actos que MORDAZA reproduccion de otros anteriores que hayan quedado firmes, ni la de los confirmatorios de actos consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma";
Que, conforme a las consideraciones senaladas, si el tema reclamado por el administrado ya fue resuelto por la administracion con anterior resolucion, la que quedo administrativamente como cosa decidida y, posteriormente, como un acto firme, no puede ser objeto de impugnacion; Que, en consecuencia, este extremo del recurso debe ser declarado improcedente. 2.1.2.2 Violacion a los Principios de No Discriminacion e Imparcialidad Que, es importante hacer mencion adicional que, dentro de los argumentos que sostiene ETESELVA para lograr la modificacion de su VNR, esta el alegar una supuesta discriminacion con relacion al tratamiento que reciben las instalaciones de otras empresas transmisoras, citando al efecto, la L.T. Pachachaca-Oroya-Carhuamayo-Paragsha-Derivacion Antamina (Vizcarra), lineas L2254, L-2258 y L-2259, e instalaciones de transformacion asociadas pertenecientes a la Empresa Interconexion Electrica S.A. - ISA. Ha indicado que, a pesar de tratarse de lineas de caracteristicas tecnicas similares que se ubican en la misma region, el Peaje por Conexion e Ingreso Tarifario fijado para las instalaciones de ETESELVA estan muy por debajo de lo que se fija para su competidor ISA, de donde considera se produce una violacion al derecho de propiedad de ETESELVA;

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Sayagues Laso, MORDAZA, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, 4ª. Edicion.