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/G50/GE1/G67/G2E/G20/G32/G37/G32/G34/G30/G30 /G4E/G4F/G52/G4D/G41/G53/G20/G4C/G45/G47/G41/G4C/G45/G53 Lima, miércoles 14 de julio de 2004 16. Finalmente, con fecha 28 de mayo de 2004, ENA- PU presentó Recurso de Apelación contra la Resolución Nº 023-2004-GG-OSITRAN, solicitando se declare funda- do dicho Recurso, y se declare la improcedencia de la san- ción aplicada contra la empresa. Al respecto, ENAPU fun- damenta su Recurso en los siguientes principales funda- mentos: a) ENAPU ha interpuesto demanda contra CORMIN y OSITRAN, como consecuencia de la emisión de la Reso- lución Nº 007-2003-TSC/OSITRAN, por lo que de confor- midad con lo establecido en el inciso 2) del Artículo 189º de la Constitución Política vigente y el Artículo 4º del T.U.O. de la Ley Orgánica del Poder Judicial, OSITRAN debe abs- tenerse de pronunciarse sobre el caso, hasta que haya un pronunciamiento judicial. b) ENAPU puso en conocimiento de OSITRAN, sen- dos pronunciamientos del Ministerio de Transportes y Co- municaciones (MTC), coincidentes con el planteamiento de ENAPU, en el sentido que la construcción e implementa- ción de la faja de transporte de minerales, constituye un tema exclusivo y excluyente de inversión en infraestructu- ra y no de “Acceso”. Argumenta igualmente que por tal ra- zón, ENAPU está elaborando un estudio que permitirá con- tar con la información que permita a la APN, decidir la mo- dalidad bajo la cual se ejecutará el proyecto. c) OSITRAN está desconociendo lo dispuesto por el principio jurídico “Nos Bis In Idem”, al pretender sancionar a ENAPU dos veces por los mismos hechos. Al respecto, señala que ENAPU ya fue sancionada por Resolución Nº 008-2003-CD/PSITRAN. d) OSITRAN debe tomar en cuenta que habiéndose expedido la LSPN y sus normas reglamentarias, las fun- ciones propias de OSITRAN se han transferido a la APN, tal como señaló anteriormente el Director General de Trans- porte Acuático del MTC. II. ANÁLISIS DEL RECURSO DE APELACIÓN : A. CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS DEL RE- CURSO DE APELACIÓN : 1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 72º del RIS, el Recurso de Apelación debe interponerse dentro del plazo de quince (15) días, contados desde la notifica- ción de la resolución. Así mismo, de acuerdo a lo estable- cido en el Artículo 209º de la Ley del Procedimiento Admi- nistrativo General (LPAG), el Recurso de Apelación se in- terpondrá cuando se sustente en diferente interpretación de las pruebas producidas o cuando se trata de cuestio- nes de puro derecho. 2. La Resolución Nº 023-2004-GG-OSITRAN fue notifi- cada a ENAPU el 06 de mayo de 2004, en tanto que el Recurso de Apelación fue interpuesto el 28 de mayo de 2004, por lo que el mismo se interpuso dentro del plazo legal de quince (15) días. 3. El Recurso de Apelación sustenta interpretaciones legales de los hechos materia del procedimiento, y cues- tiones de puro derecho. 4. En consecuencia, el Recurso de Apelación cumple con los requisitos establecidos en el artículo 72º del RIS y Artículo 209º de la LPAG, por lo que corresponde evaluar el fondo del mismo. B. CUESTIONES EN DISCUSIÓN : De lo expuesto en el Recurso de Apelación presentado por ENAPU y del análisis efectuado, a criterio de este ór- gano colegiado, las cuestiones en discusión en el presente procedimiento, consisten en determinar lo siguiente: 1. Si OSITRAN ha vulnerado la prohibición constitucio- nal de avocarse a causas pendientes. 2. Si el REMA de OSITRAN sólo se aplica a los casos en que se solicita el acceso a una Facilidad Esencial exis- tente detentada por la Entidad Prestadora, con el fin de proveer un servicio esencial, o si también se aplica a los casos en que el usuario solicitante construirá una nueva Facilidad Esencial con el fin de prestar el servicio esencial materia de la solicitud. 3. Si OSITRAN no ha respetado el principio “Non Bis In Idem” establecido en la LPAG. 4. Si de acuerdo a la LSPN y normas reglamentarias, la función de OSITRAN relativa a garantizar el derecho delos usuarios intermedios a la utilización de las Facilidades Esenciales portuarias, ha sido transferida a la APN. C. ANÁLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIÓN : C.1. OSITRAN HA VULNERADO LA PROHIBICIÓN CONSTITUCIONAL DE AVOCARSE A CAUSAS PEN- DIENTES: 1. Con relación a la Resolución Nº 007-2003-TSC-OSI- TRAN, se debe tomar en cuenta que de acuerdo a lo que establece el Artículo 9º de la LPAG, el acto administrativo aprobado por dicha Resolución, se considera válido y apli- cable, en tanto su pretendida nulidad no sea declarada por autoridad administrativa o jurisdiccional según correspon- da. 2. En el mismo sentido, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 16º y 192º de la LPAG, la precitada Resolu- ción fue notificada a ENAPU, por lo que ya produjo efectos jurídicos con relación a ENAPU. Asimismo, tiene carácter ejecutorio y por lo tanto, es capaz de ser ejecutada y de cumplirse por sí misma . 3. Al respecto, el Artículo 57º del RGO, dispone ex- presamente que lo resuelto por el Tribunal de Solución de Controversias de OSITRAN es de obligatorio cumpli- miento, sin perjuicio de la facultad que tienen los intere- sados de impugnar judicialmente la resolución adminis- trativa dictada. 4. En el mismo sentido, la Ley Nº 27584 - Ley que regu- la el Proceso Contencioso Administrativo, dispone en su Artículo 23º que la admisión de la demanda contencio- so administrativa, no impide la ejecución del acto ad- ministrativo aprobado por ésta , sin perjuicio de lo esta- blecido por dicha Ley sobre medidas cautelares. En tal virtud, la actuación de OSITRAN por el mérito de dicha disposición legal, no puede entenderse como una vulneración al derecho a la tutela jurisdiccional efec- tiva de ENAPU, ni como una avocación a una causa pen- diente ante el Poder Judicial, que la obligue a suspender la ejecución de lo dispuesto en la Resolución Nº 007- 2003-TSC/OSITRAN, incluso cuando la demanda inter- puesta por ENAPU ante el Poder Judicial fue admitida a trámite. 5. Al respecto, se debe considerar que la precitada Resolución del Tribunal de Solución de Controversias, no ha sido declarada nula en sede administrativa ni en sede judicial ; y, que más bien, mediante Resolución Nº 03 del Expediente Nº 999-2003, a cargo de la Segunda Sala Civil del Poder Judicial, notificada a OSITRAN me- diante cédula de notificación de fecha 15 de julio de 2003, se ha declarado “Improcedente la demanda presentada por Empresa Nacional de Puertos Sociedad Anónima - ENAPU SOCIEDAD ANONIMA contra el Tribunal de So- lución de Controversias del Organismo Supervisor de la Inversión Privada en Infraestructura de Transporte de Uso Público OSITRAN y Consorcio Minero Sociedad Anóni- ma - CORMIN S.A.”. 6. Asimismo, es necesario tomar en cuenta que tampo- co existe orden legal de suspensión de la Resolución Nº 007-2003-TSC-OSITRAN. 7. El procedimiento administrativo de Acceso al TP Callao, se generó como consecuencia de la presentación de la solicitud de acceso de CORMIN ante ENAPU, de conformidad con el REMA, lo cual ocurrió antes del inicio de cualquier proceso judicial. 8. En consecuencia, queda claro que OSITRAN, al exi- gir la continuación del proceso de acceso, no ha vulnerado el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva de ENAPU, sino que ha actuado de acuerdo a lo previsto en la ley. 9. La actuación de OSITRAN no ha impedido a ENAPU presentar una demanda judicial contra la Resolución Nº 007-2003-TSC/OSITRAN, tan es así que efectivamente la ha presentado, habiéndose la misma declarado improce- dente. 10. En ese sentido, carece de sustento legal sostener que OSITRAN “se está avocando a causa pendiente de resolver ante el Poder Judicial”, dado que al no existir man- dato judicial que suspenda la ejecución de la resolución del Tribunal de OSITRAN, ENAPU no tiene amparo legal para negarse a su ejecución. Distinto sería el caso en que OSITRAN recién tomara jurisdicción para conocer el tema después de haberse iniciado el proceso judicial, en dicho caso sí se violaría el principio de no avocarse a causas judiciales pendientes.