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/G50/GE1/G67/G2E/G20/G32/G37/G32/G34/G30/G31 /G4E/G4F/G52/G4D/G41/G53/G20/G4C/G45/G47/G41/G4C/G45/G53 Lima, miércoles 14 de julio de 2004 11. Por otro lado, con relación a las nuevas pruebas presentadas por ENAPU para sustentar su Recurso de Reconsideración, consistentes en la Resolución Nº 14 de fecha 20 de enero de 2004 expedida por el Sexto Juzgado en lo Civil del Callao en el proceso de Medida Cautelar fuera de Proceso iniciado por CORMIN contra ENAPU S.A. y en la Carta C-159-2004-AQL; debe precisarse que no son pertinentes para efectos de acreditar el presente ex- tremo de la apelación, pues las referidas instrumentales en nada enervan las facultades de OSITRAN para ejecutar sus resoluciones. 12. En conclusión, carece de fundamento legal el plan- teamiento de ENAPU, con relación a que OSITRAN está avocándose causa pendiente ante el Poder Judicial, por lo que la renuencia de ENAPU para continuar con el procedi- miento de Acceso al TP Callao, iniciado como consecuen- cia de la solicitud de acceso que le presentara CORMIN de conformidad con el REMA de OSITRAN, es ilegal. C.2. EL REMA SÓLO SE APLICA A LAS SOLICITU- DES DE ACCESO A FACILIDADES ESENCIALES POR- TUARIAS EXISTENTES: 1. Para que el mecanismo de asignación de recursos por medio del mercado conduzca a la eficiencia, debe ha- ber libre entrada y salida de los agentes económicos a éste. Con libre movilidad, los mercados son disputables y se puede alcanzar eficiencia en la asignación de recursos. En ese escenario, las empresas monopólicas están limitadas en sus posibilidades de abusar de su posición de dominio simplemente porque, por definición, la competencia limita dicha posibilidad. Además, los agentes enfrentan mínimos costos adicionales de disputar el mercado o de sufrir las consecuencias de decisiones equivocadas. Para que la competencia rinda sus frutos en mayor eficiencia y mayor bienestar, es imprescindible que las barreras al acceso al mercado sean mínimas o bien inexistentes. 2. La necesidad del “Acceso” se sustenta en esta idea y encuentra su justificación dentro de las iniciativas de des- regulación, liberalización y apertura de mercados vincula- dos a la infraestructura de transporte . El principal objetivo de las iniciativas de acceso es introducir la competencia en segmentos donde ésta sea factible . En tal sentido, el sistema de transporte marítimo, como una cadena de infraestructura complementaria relaciona- da verticalmente, ofrece servicios en condiciones de com- petencia diferentes. Los servicios principales son brinda- dos en condiciones de monopolio y los servicios comple- mentarios en condiciones de competencia. En consecuen- cia, la firma monopólica podría tener incentivos para ne- garse a dar acceso a los mercados competitivos con el fin de expandir su poder de mercado a estos segmentos. La extensión del poder de mercado del segmento monopólico a un segmento competitivo, podría tener como finalidad cerrar el acceso a una facilidad esencial y obstaculizar, de esta forma, el desarrollo de la competencia sin una razón justificada. 3. El acceso a la infraestructura de los terminales por- tuarios constituye un insumo central para completar la cadena logística de transporte y hacer viable la com- petencia donde sí es factible . En ese sentido, el Acceso es un mecanismo de asignación eficiente de recursos que permite la libre entrada y salida de los agentes al mercado, la libre movilidad de recursos, e impide -a través de la com- petencia- el abuso de una posición dominante. Al respecto, Antonio Estache y Ginés de Rus1 señalan: “Estas reglas [las reglas de acceso] son un importante componente de las políticas de efectiva promoción de la competencia en todos los segmentos de las industrias de redes, tales como vías férreas y, más localmente, en aero- puertos y puertos, cuando algunas facilidades esenciales deben ser compartidas por el propietario con el competi- dor. Ellas garantizan que los competidores tengan acceso a los servicios de las facilidades ´potenciales de cuello de botella´ las mismas que son costosas de duplicación”. 4. El acceso es necesario para que los usuarios inter- medios se encuentren en capacidad de poder brindar ser- vicios esenciales. Un servicio esencial es aquel que resul- ta necesario para operar o mantener los servicios de trans- porte en el puerto, es decir, que resulta necesario para completar la cadena logística de transporte . Esto quie-re decir que tiene por objeto el traslado de la carga en una relación origen-destino . Ello ocurre, por ejemplo, con el servicio de embarque o desembarque de concentrado de minerales, sin el cual completar la cadena logística de transporte resulta imposible. 5. Para lograr tal finalidad, los usuarios intermedios que brindan servicios esenciales deben estar en capacidad de poder utilizar parte de la infraestructura calificada como Facilidad Esencial. Si para brindar el servicio es indispen- sable usar parte de la infraestructura, el acceso a ésta de- berá ser indiscutible, con la salvedad de las limitaciones impuestas de conformidad con el marco normativo. En efec- to, de lo señalado se desprende que el acceso a las insta- laciones esenciales (terminal portuario) es determinante para que el usuario intermedio pueda brindar sus servicios (calificados también como servicios esenciales). 6. Al respecto, con relación al alcance del derecho de Acceso se debe considerar que el Artículo 3º del REMA define el Acceso a las Facilidades Esenciales en los si- guientes términos: "Artículo 3º.- Concepto de acceso . Se entiende por acceso a la infraestructura de trans- porte de uso público el derecho a la entrada o ingreso a la infraestructura por parte de un usuario intermedio intere- sado en utilizarla como insumo o recurso para brindar servicios que se integran en la cadena logística . En consecuencia, no constituye objeto de este Regla- mento el acceso a la infraestructura por parte de usuarios finales, ni el acceso por parte de usuarios intermedios que tengan por objeto brindar servicios distintos a los definidos en el párrafo anterior. Ello es sin perjuicio de las facultades y competencias de OSITRAN para regular y vigilar el uso de los bienes entregados en concesión a la entidad prestadora según las normas y dispositivos pertinentes y lo que establezcan los contratos de concesión." 7. Tal como se ha referido, el acceso está vinculado con la posibilidad de: (i) evitar restringir la competencia en el proceso del servicio que se pretende brindar; y, (ii) po- der completar la cadena logística del servicio del trans- porte. Precisamente son esas dos características las que constituyen -como se ha señalado- la racionalidad econó- mica del derecho de acceso. 8. ¿Qué comprende el “acceso” que está regulado por el REMA y en qué casos es aplicable este dispositivo re- glamentario? Para responder ello, es necesario pregun- tarse si el servicio que el usuario intermedio desea brin- dar es de tal naturaleza que resulta necesario para po- der completar la cadena logística del transporte; es decir, si tiene por objeto culminar o completar el tras- lado de carga en una relación origen - destino. En caso de ser positiva la respuesta, entonces corresponde pre- guntarse si para brindar el servicio calificado como esencial es indispensable -por no existir una alternati- va técnica o económica viable- que se brinde acceso a una parte de la infraestructura controlada por la enti- dad prestadora. Si la respuesta es positiva, entonces es un caso que debe sujetarse a las reglas contenidas en el REMA. 9. En este contexto, un servicio que se encuentre den- tro de la cadena logística y que además necesite de la Fa- cilidad Esencial portuaria para prestarse, se encontrará sujeto al REMA y podrá contar con el acceso a la infraes- tructura portuaria que requiere . 1ESTACHE, Antonio y Ginés de Rus. “The Regulation of Transport Infras- tructure and Services: A Conceptual Overview”. En: Privatization and Re-gulation of Transport Infrastructure: Guidelines for Policymakers and Re- gulators”. Washington D.C., The World Bank, 2000. Traducción libre del siguiente texto: “Yet these rules are an important component of policies for promoting effe ctive competition in all segments of network industries, such as in railways and, more locally, in airports and ports when some facilities have to be shared by an owner with competitors. They guarantee that com- petitors have access to the services of ´potential bottleneck facilities´ that are too costly to duplicate”.