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/G50/GE1/G67/G2E/G20/G32/G37/G32/G34/G30/G33 /G4E/G4F/G52/G4D/G41/G53/G20/G4C/G45/G47/G41/G4C/G45/G53 Lima, miércoles 14 de julio de 2004 ción de la inversión privada y la competencia. El acceso al uso de infraestructura debe establecer un balance en- tre la incorporación de más competencia y crear los incentivos para el aumento y cobertura de la infraes- tructura, así como al mejoramiento de la calidad de la misma. Ello ha sido claramente definido en los Artículos 9º y 12º del REMA. 22. En conclusión, en la medida que el servicio para cuya prestación se solicite el Acceso a las Facilidades Esenciales portuarias, forme parte de la cadena logística de transporte, el acceso a la infraestructura portuaria in- cluye el uso, entrada, ingreso o construcción de cualquier medio para hacer posible el suministro del servicio. Enton- ces, el REMA sí se aplica a los casos en que el usuario solicitante construirá una nueva Facilidad Esencial portua- ria con el fin de prestar el servicio esencial materia de la solicitud de Acceso. C.3 OSITRAN NO HA RESPETADO EL PRINCIPIO “NON BIS IN IDEM”: 1. ENAPU señala que OSITRAN no ha respetado el principio jurídico del “Non Bis In Idem”, establecido en el Numeral 10, Artículo 230º de la LPAG, en atención a que se estaría sancionando a ENAPU por los mismos he- chos que guardan relación al caso que es materia del Recurso de Reconsideración, en razón que por resolu- ción de Consejo Directivo Nº 008-2003-CD/OSITRAN se le impuso una multa equivalente al 0.1% de sus ingre- sos del año anterior. 2. Sobre este tema, en primer lugar debe señalarse que: a) Por Resolución de Consejo Directivo Nº 008-2003- CD/OSITRAN se sancionó a ENAPU por no cumplir con la publicación a la que se refiere el Artículo 33º del REMA; y que, b) Por la Resolución de Gerencia General Nº 012-2004- GG-OSITRAN, impugnada en el presente procedimiento, se ha sancionado a ENAPU por negarse a continuar con el proceso de subasta para brindar el servicio de estiba y concentrados de mineral . c) Por lo que resulta evidente, que se trata de hechos distintos y en consecuencia, de sanciones distintas impues- tas por (valga la redundancia) hechos distintos. 3. El Numeral 10) del artículo 230º de la LPAG que pre- cisa el contenido del principio non bis in idem en el proce- dimiento administrativo sancionador: “No se podrá imponer sucesiva o simultáneamente una pena y una sanción administrativa por el mismo hecho en los casos que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento” . 4. La referida norma, restringe la aplicación del princi- pio “non bis in idem” a los casos en que concurran un delito y una infracción administrativa y no dos sanciones admi- nistrativas, lo que no se ha presentado en el caso materia de la controversia . La norma se refiere al “mismo hecho” y no a “hechos relacionados”, lo que igualmente no se da en el presente caso. 5. Asimismo, debe señalar que si se aceptase la tesis de ENAPU, en el sentido que una vez sancionado el admi- nistrado por un hecho “X” no puede ser sancionado poste- riormente por otros hechos relacionados a este hecho “X”, se llegaría al absurdo de que el administrado no tendría incentivos para cumplir con los hechos relacionados, lo que en el caso concreto se traduciría en que por haber sido sancionada ENAPU por no haber realizado la publicación a que se contrae el artículo 33º del REMA, no podría volver a sancionársele en relación a hechos relacionados (como negarse a continuar la subasta) con el cual reinaría la im- punidad y desaparecería el acceso y la posibilidad de com- petencia. 6. En consecuencia, al no cumplirse los presupuestos legales para la aplicación del principio “non bis in idem” en el presente caso, la argumentación de ENAPU en este ex- tremo resulta igualmente infundada. C.4 LAS FUNCIONES DE OSITRAN RELATIVAS AL ACCESO A LAS FACILIDADES ESENCIALES, HA SIDO TRANSFERIDA A LA APN (MTC): 1. ENAPU señala que habiéndose expedido la Ley Nº 27943, Ley del Sistema Portuario Nacional, su Reglamen-to y demás normas modificatorias; es necesario recalcar que OSITRAN debe tomar en consider ación, lo señalado en el Art. 101º del Reglamento, modificado por el Art. 1º del Decreto Supremo Nº 013-2004-MTC, donde indica que ciertas funciones propias de OSITRAN, las mismas que están señaladas en el artículo 106º se transfieren a la Au- toridad Portuaria Nacional; así como el hecho que las fun- ciones del Ministerio de Transportes y Comunicaciones, relacionadas a “ Normar en lo técnico, operativo y adminis- trativo, el Acceso a la infraestructura portuaria, sujetos al ámbito de su competencia ”, tal como en su oportunidad se pronunciaron el Director General de Transporte Acuático del Ministerio de Transportes y Comunicaciones en el Ofi- cio Nº 709-2003-MTC/13 de fecha 27 de agosto de 2003. 2. Al respecto, debe señalarse que ENAPU ha citado la norma de manera incompleta, pues el último párrafo del artículo 101º del Reglamento de la Ley del Sistema Por- tuario Nacional - modificado por el Decreto Supremo Nº 013-2004-MTC - señala expresamente lo siguiente: "En aquellos casos, en los que un usuario intermedio, autorizado por la Autoridad Portuaria Nacional con las li- cencias señaladas en el artículo 45º, requiera utilizar la infraestructura o instalaciones portuarias de uso público, para poder prestar sus servicios en el mercado, el Admi- nistrador Portuario deberá seguir el procedimiento es- tablecido en el Reglamento Marco de Acceso a la Infra- estructura de Transporte de Uso Público . Corresponde a OSITRAN garantizar el ejercicio de tal derecho a los usuarios intermedios de conformidad con lo estableci- do en el numeral 21.2 de la Ley. " 3. De la lectura del referido párrafo, queda claramente zanjada la discusión en el sentido que OSITRAN nunca perdió sus competencias para regular el acceso enten- dido como fenómeno económico . En consecuencia, la actuación de OSITRAN a lo largo del presente proceso ha estado estrictamente ajustada al marco legal vigente. 4. Con relación a lo señalado por el Director General de Transporte Acuático del Ministerio de Transportes y Comu- nicaciones en el Oficio Nº 709-2003-MTC/13 de fecha 27 de agosto de 2003 en el sentido que “las inversiones en la infraestructura portuaria así como el otorgamiento tempo- ral de la administración de algunas de éstas al sector pri- vado, deberá efectuarse de conformidad con lo que esta- blezca el Plan Nacional de Desarrollo Portuario” , debe se- ñalarse que la referida afirmación (sin perjuicio de que OSITRAN la consideró incorrecta y así fue señalado en su debida oportunidad), fue realizada con anterioridad a la promulgación del Reglamento de la Ley del Sistema Por- tuario Nacional. 5. Al respecto, somos de la opinión que el Artículo 7º del Reglamento de la LSPN, aprobado por D.S. Nº 003- 2004-MTC, señala expresamente que el Plan Nacional de Desarrollo P ortuario y los Planes Regionales de Desarro- llo Portuario, no limitan o impiden la constr ucción, amplia- ción, equipamiento o modificación de infr aestructura por- tuaria privada, sea ésta de uso púb lico o privado. En con- secuencia, el argumento de ENAPU en el sentido que el proyecto para la construcción e implementación de una Faja de Transporte de concentrado de minerales para la presta- ción del Servicio Esencial de Embarque de dichos con- centrados, deba estar previamente prevista en el Plan Na- cional de Desarrollo Portuario, carece de fundamento le- gal, y constituye un incumplimiento flagrante a lo estableci- do en el Artículo 7º del RGTO-LSPN por parte de ENAPU. 6. Por otro lado, de acuerdo a lo establecido en la Ley Nº 27761, Ley que excluye proyectos que contribuyan a la protección del medio ambiente de los alcances del Artículo 2º de la Ley Nº 27396, el proyecto de inversión privada para la instalación de una faja fija de transporte de minera- les, en el TP Callao, es un proyecto de necesidad y utilidad pública. Por tanto, de acuerdo a dicha ley, ni el MTC ni ENAPU, pueden dejar de cumplir lo establecido en dicha norma, con relación a los proyectos de inversión privada que contribuyen a la protección y defensa del medio am- biente en los terminales portuarios del país, como es el caso del procedimiento de acceso al TP Callao para la ins- talación de una Faja fija aérea de transporte de minerales, siendo nulo cualquier acto de ENAPU contrario a la ejecu- ción de proyectos relativos a mejora en el manejo ambien- tal en los puertos. 7. Del mismo modo, con relación a la argumentación de ENAPU respecto a que OSITRAN debió detener el proce-