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/G50/GE1/G67/G2E/G20/G32/G37/G32/G34/G30/G34 /G4E/G4F/G52/G4D/G41/G53/G20/G4C/G45/G47/G41/G4C/G45/G53 Lima, miércoles 14 de julio de 2004 dimiento administrativo de acceso iniciado, como conse- cuencia de la expedición de sendas comunicaciones del ex - Vice Ministro de Transportes y del ex Director General de Transporte Acuático del MTC, es necesario tomar en cuenta que el Artículo 63º de la LPAG, establece precep- tos relacionados con las competencias administrativas. Así, sanciona con nulidad a todo acto administrativo o contrato, que contemple la renuncia a la titularidad o la abstención en el ejercicio de las atribuciones conferidas a algún órga- no administrativo; y, establece que, únicamente por ley o mediante mandato judicial expreso, puede ser exigible a una autoridad no ejercer alguna atribución administrativa. Dado que como ha sido mencionado, no existe disposi- ción legal expresa alguna, ni mandato judicial que faculte a OSITRAN o a ENAPU a no ejercer las competencias y cumplir las obligaciones que tienen atribuidas. En ese sen- tido, el no continuar con la tramitación del procedimiento administrativo de acceso, implica una demora o negligen- cia en el ejercicio de las competencias y por lo tanto, de acuerdo a lo previsto en el citado Artículo 63º de la LPAG, pasible de ser sancionada disciplinaria y administrativamen- te. 8. Asímismo, con relación a la pretendida necesidad de ENAPU de consultar con “estamentos orgánicos superio- res”, debe recalcarse que siendo dicha empresa una so- ciedad anónima, los únicos estamentos orgánicos supe- riores que tiene son su Junta General de Accionistas y su Directorio, los cuales son órganos societarios que carecen de poder para desvirtuar o determinar la inaplicación de lo establecido por normas de orden público, como el REMA de OSITRAN. 9. Del mismo modo, se debe tomar en cuenta que con tal planteamiento, ENAPU pretende sostener que existe una relación jerárquica entre ENAPU y el MTC, que permitiría a éste último examinar, revisar 2 y eventualmente, modifi- car lo actuado por ENAPU, con relación al procedimiento administrativo de acceso iniciado. 10. Al respecto, conviene anotar lo que señala el trata- dista Juan Carlos Morón Urbina3, especialista en Derecho Administrativo: "Un tema de necesaria precisión es el referido a quien desempeña el rol de “superior jerárquico” (...). El recurso administrativo de apelación, también de- nominado por la legislación comparada y la doctrina, como recurso jerárquico, es aquel que se plantea ante una autoridad cuya competencia está jerárquicamente ordenada respecto a la autoridad, cuya decisión se con- trovierte. De ahí que constituya presupuesto del recurso de ape- lación que entre la autoridad que conoce el recurso y aquella cuyo acto es controvertido, exista una relación de jerar- quía, que permita al superior examinar sus actos, modifi- car y sustituirlos por otros correctos, suspenderlos o revo- carlos. Procederá, entonces, el recurso administrativo don- de quiera que existan autoridades relacionadas por un vín- culo jerárquico con potestad de control por parte del órga- no superior sobre el inferior. Esta distinción es importante por cuanto en nuestra práctica administrativa es común ver casos de confusión entre las relaciones jerár quicas y las relaciones de tu- tela sectorial, en el caso del gobierno central (por ejem- plo, entre el Ministerio responsable del Sector) y de la tutela sectorial, respecto a una entidad con personería propia dentro del mismo sector (...). El caso más reiterado es el de pretender plantear recurso de apelación ante organismos que tienen re- lación de tutela sectorial y no de jerarquía , como es un Ministerio y un organismo público descentralizado. Entre ellos existe una relación de tutela, por cuanto se trata de dos entes diferentes (aunque el primero de mayor preponderancia, funciones y responsabilidades), sin em- bargo, el superior carece de la potestad de corrección de actos, salvo disposición legal expresa que así lo auto- rice." 4 11. De acuerdo a lo establecido en la Ley Nº 27791-Ley de Organización y Funciones del MTC y lo establecido en el Reglamento de Organización y Funciones del MTC, apro- bado por D.S. Nº 041-2002-MTC, ENAPU es una empresa adscrita al Sub-sector Transportes. Ello no implica en modo alguno, que exista alguna disposición en los referidos cuer- pos normativos, que someta a ENAPU una relación de je- rarquía con relación al MTC.12. En concordancia con ello, el D. L Nº 098, establece en su Artículo 2º, que en ejercicio de su objeto social, la empresa actúa con autonomía económica, financiera, técnica y administrativa y con arreglo a las políticas que dicte el MTC. En tal virtud, lo que existe entre ENAPU y el MTC es una relación de tutela sectorial, que obliga al pri- mero a actuar dentro de las políticas sectoriales del se- gundo. Sin embargo, esa relación de tutela sectorial no comprende en modo alguno, la capacidad legal del MTC para poder modificar decisiones empresariales de ENAPU y tampoco la capacidad de autorizar que ENAPU no cum- pla con normas de orden público, que le son aplicables en su condición de empresa que con título legal explota infra- estructura portuaria de uso público, como es el caso del REMA de OSITRAN. 13. Lo anterior, es concordante con lo establecido en el D. L. Nº 757, que en su Artículo 7º, señala que cuando una misma actividad económica es realizada por el Estado y por empresas privadas, iguales condiciones son aplicables a ambos. Asimismo, que en ningún caso, se otorgará a las empresas del Estado atribuciones de imperio o propias de la Administración. Dicha norma, apunta a establecer clara- mente dentro del Estado, condiciones de comportamiento sustancialmente diferentes, en el caso que Estado se com- porte como otro agente económico más, del caso en el que se comporte como un ente de la Administración Públi- ca. Esa diferenciación de roles, es parte del fundamento del régimen económico adoptado por el Estado en la Cons- titución Política del País. 14. Dicha norma, tiene como objetivo justamente, dife- renciar los roles de las empresas públicas - agentes eco- nómicos - de los roles que desempeña un órgano de la Administración Pública - como el MTC - con atribuciones de imperio. En suma, el Estado en su rol de agente econó- mico (empresa), se comporta de manera igual y con los mismos parámetros que un agente económico privado, pero en su rol de Administración Pública, tiene atribuciones de las que no goza como empresa. 15. Por todo lo expuesto, carece de fundamento legal pretender que el MTC tiene capacidad de revisión de las decisiones empresariales que corresponden a ENAPU como agente económico, lo cual incluye recibir y tramitar conforme al REMA, las solicitudes de acceso de los usua- rios intermedios, para utilizar Facilidades Esenciales por- tuarias, con el fin de prestar sus propios servicios esencia- les en el mercado. 16. En consecuencia, las afirmaciones de ENAPU en relación a este extremo de la apelación deben declararse igualmente infundadas. D. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES : De acuerdo al análisis efectuado se concluye lo siguien- te: 1. Carece de fundamento legal el planteamiento de ENAPU, con relación a que OSITRAN está avocándose causa pendiente ante el Poder Judicial, por lo que la re- nuencia de ENAPU para continuar con el procedimiento de Acceso al TP Callao, iniciado como consecuencia de la solicitud de acceso que le presentara CORMIN de confor- midad con el REMA de OSITRAN, es ilegal. 2. En la medida que el servicio para cuya prestación se solicite el Acceso a las Facilidades Esenciales portuarias forme parte de la cadena logística de transporte, el acceso a la infraestructura portuaria incluye el uso, entrada, ingre- so o construcción de cualquier medio para hacer posible el suministro del servicio. Por tanto, el REMA sí se aplica a los casos en que el usuario solicitante construirá una nue- va Facilidad Esencial portuaria con el fin de prestar el ser- vicio esencial materia de la solicitud de Acceso. 2Con lo que se plantea una suerte de procedencia de la apelación de las decisiones de ENAPU, ante el MTC. 3En “Comentarios a la Nueva Ley del Procedimiento Administrativo Gene- ral”, pag. 458 y 459. Octubre 2001. Editorial “Gaceta Jurídica S.A.” 4El subrayado es nuestro.