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/G50/GE1/G67/G2E/G20 /G32/G37/G30/G39/G36/G30 /G4E/G4F/G52/G4D/G41/G53/G20/G4C/G45/G47/G41/G4C/G45/G53 Lima, sábado 19 de junio de 2004 resolver está sujeto al principio de la verdad material, y debe en consecuencia ajustarse a los hechos, prescindien- do de que ellos hayan sido alegados y probados por el par- ticular o no, por ejemplo, hechos o pruebas que sean de público conocimiento, que estén en poder de la administra- ción por otras circunstancias, que estén en expedientes paralelos o distintos, que la administración conozca de su existencia y pueda verificarlos, etc. Si la decisión adminis- trativa no se ajusta a los hechos materialmente verdade- ros, su acto está viciado por esa sola circunstancia” ; Que, recordemos que la LPAG exige al funcionario in- volucrado en la toma de decisión de la administración, arespetar los principios del procedimiento administrativo, alos que hace referencia expresa el título Preliminar de lamencionada ley, dentro del que se encuentra el enunciadoprincipio de verdad material; Que, por su parte, el Principio de Legalidad exige a las autoridades administrativas a actuar con pleno respeto a laConstitución, la ley y el derecho, dentro de las facultades quele estén atribuidas y de acuerdo a los fines para los que lesfueron concedidas. Es en cumplimiento de dicho principio queen el proceso regulatorio de las Tarifas en Barra se han se-guido los pasos contenidos en la LCE y su Reglamento, ajus-tando el accionar del regulador a la ley y el derecho; Que, sostiene EDEGEL que el OSINERG no puede am- parar su decisión de no incorporar la demanda del Ecuadoren la falta de reglamentación sobre la materia, por cuanto laLPAG, Artículo VIII, dispone que las autoridades administra-tivas no podrán dejar de resolver las cuestiones que se lesproponga, por deficiencia de fuentes, debiendo, en tal caso,recurrir a los principios del procedimiento administrativo o aotras fuentes supletorias del derecho administrativo; Que, al sustentar la incorporación de la demanda del Ecuador dentro del horizonte de 48 meses a que se refiereel Artículo 47º de la LCE, se ha mencionado que las dispo-siciones contenidas en la LCE son disposiciones aplica-bles al ámbito interno y, de ninguna manera, al ámbito in-ternacional. El problema está, como se ha mencionado, enla falta de reglamentación que faculte al OSINERG a poderimplementar la Decisión 536 de la Comunidad Andina, re-glamentación que, debido a la jerarquía de normas, no pue-de ser expedida por el propio OSINERG; Que, se ha señalado en anteriores oportunidades, que el Ministerio de Energía y Minas, con Oficio Nº 471-2003-EM/VME, comunicó que, en cumplimiento de su rol norma-tivo, le corresponde desarrollar los instrumentos legalesnecesarios, con el aporte del organismo regulador y de losdiferentes actores integrantes del sistema; Que, conforme se lee en el Artículo 10º de la LPAG, son vicios del acto administrativo que causan su nulidadde pleno derecho, entre otros, la contravención a la Cons-titución, a las leyes o a las normas reglamentarias; Que, EDEGEL pretende demostrar que el OSINERG no ha cumplido lo dispuesto en la LCE, al no incorporar enel cálculo de la Tarifa en Barra, la incorporación de la de-manda del Ecuador. A lo largo del análisis de cada una delas consideraciones que anteceden, se ha mencionado lasrazones legales por las que el OSINERG no puede incor-porar la demanda del Ecuador en la proyección de los 48meses que establece el Artículo 47º de la LCE. Pues bien,tales consideraciones demuestran que no se ha contrave-nido la Constitución, la ley o norma reglamentaria alguna,de modo tal que no existe nulidad del acto administrativoexpedido por el OSINERG mediante la Resolución OSI-NERG Nº 069-2004-OS/CD. Que, en razón de las consideraciones expuestas este extremo del recurso de reconsideración de EDEGEL debeser declarado infundado. 2.2 POTENCIA EFECTIVA DE CENTRALES HIDRO- ELÉCTRICAS 2.2.1 SUSTENTO DEL PETITORIOQue, EDEGEL manifiesta que el COES-SINAC se rige por los procedimientos aprobados por el Ministerio de Ener-gía y Minas, y que en este sentido el Procedimiento Nº 18del COES-SINAC tiene por objetivo la medición y cálculode la potencia efectiva de las centrales hidroeléctricas, queservirán para todos los fines; Que, el OSINERG comunicó al COES-SINAC que la potencia efectiva del Complejo Mantaro sería mayor a laque se estableció de la aplicación del Procedimiento Nº18. En estos casos el mismo procedimiento prevé la posi-bilidad de realizar nuevas pruebas, luego de las cuales seestablecería los nuevos valores de potencia efectiva, lo queno se ha hecho;Que, en la comunicación dirigida al COES-SINAC, tam- bién se notó que algunas centrales tendrían menor poten-cia efectiva que la reconocida por el Procedimiento Nº 18,lo que con el mismo criterio utilizado en el Complejo Man-taro, implicaría que se debería considerar estos valores depotencia en el cálculo tarifario; Que, finalmente, señala que el OSINERG no puede utili- zar valores de potencia efectiva diferentes a los determina-dos por el Procedimiento Nº 18, que tiene rango de normalegal; por tanto, se debe considerar los valores de potenciaefectiva vigente de las centrales del Complejo Mantaro. 2.2.2 ANÁLISIS DEL OSINERG Que, en principio, debe tenerse presente que los proce- dimientos del COES-SINAC se establecen como parte desu funcionamiento y organización para efectos de las tran-sacciones de corto plazo que realizan sus integrantes en eldenominado mercado spot. El fundamento legal para la ela-boración y aprobación de dichos procedimientos se encuen-tra en el Título IV de la LCE y del Reglamento de la LCE; Que, complementariamente, los procedimientos del COES-SINAC no determinan la Tarifa en Barra, sino queésta se fija en función de lo dispuesto para el Sistema dePrecios de la Electricidad, cuyo fundamento legal se en-cuentra en el Título V de la LCE y de su Reglamento; Que, visto lo anterior, se desprende de las normas ex- puestas, que existen dos regímenes paralelos, uno para lastransacciones del COES-SINAC (Título IV de la LCE y suReglamento) y otro para la fijación de tarifas aplicables almercado regulado (Título V de la LCE y su Reglamento),siendo este último el que debe aplicar el OSINERG para elestablecimiento de las Tarifas en Barra. Caso contrario, si laaplicación de los procedimientos del COES-SINAC fuerandeterminantes para la tarifa regulada, aun cuando la reali-dad del sistema muestre algo diferente que podría ser veri-ficado solamente mediante la decisión de aplicar dichos pro-cedimientos, se caería en el contrasentido que la regulaciónde una actividad se encontraría a cargo de los propios agen-tes que realizan la actividad que se pretende regular; Que, adicionalmente, de acuerdo al Artículo 127º inci- so b) del Reglamento de la LCE, tratándose de factores depérdida de potencia y de energía a que se refiere el Artícu-lo 48º de la LCE, para el cálculo de flujos de potencia seconsiderará la capacidad real del sistema y, como barra dereferencia, aquella en que se fijen los precios básicos depotencia y energía. De esta norma puede deducirse que loque debe considerar OSINERG en la fijación tarifaria, esla potencia efectiva real del sistema y no la que determineun procedimiento administrativo del COES-SINAC. Asimis-mo, el Artículo 8º de la LCE 5 remite los criterios de la regu- lación para suministros sujetos a precios regulados; Que, en este sentido, el OSINERG ha utilizado una esti- mación de la potencia efectiva real del sistema; siendo estoasí, OSINERG ha actuado bajo la competencia que le reco-noce el Artículo 15º y demás artículos del Título V de la LCEy su Reglamento, referidos al Sistema de Precios de Elec-tricidad. Asimismo, la competencia del OSINERG para ejer-cer su función reguladora es reconocida en el Artículo 3º dela Ley Marco de los Organismos Reguladores, así como porel literal p) del Artículo 52º del Reglamento General del OSI-NERG, según el cual el Consejo Directivo del OSINERGtiene como función fijar, revisar y modificar las tarifas deenergía eléctrica, de acuerdo a los criterios establecidos enlas normas aplicables del subsector eléctrico; Que, de otro lado, si bien los procedimientos del COES- SINAC no pueden condicionar la determinación de las Ta-rifas en Barra, pues éstas se deben fijar de acuerdo a loscriterios establecidos en las normas aplicables del sub-sector eléctrico, desde el punto de vista técnico dichos prin-cipios no pueden aplicarse sin motivación alguna, y en estesentido en el caso particular de la potencia del ComplejoMantaro, esta motivación se halla en el contenido del Ar-tículo 127º del Reglamento de la LCE, pero considerando 5Artículo. 8º.- La Ley establece un régimen de libertad de precios para los suministros que puedan efectuarse en condiciones de competencia, y un sistema de precios regulados en aquellos suministros que por su naturale-za lo requieran, reconociendo costos de eficiencia según los criterios con- tenidos en el Título V de la presente Ley. ...