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/G50/GE1/G67/G2E/G20 /G32/G37/G30/G39/G35/G36 /G4E/G4F/G52/G4D/G41/G53/G20/G4C/G45/G47/G41/G4C/G45/G53 Lima, sábado 19 de junio de 2004 Que, complementariamente, se debe manifestar que en la metodología seguida por el Informe OSINERG UFCO-ES Nº 018-2004 de la Unidad de Fiscalización COES delOSINERG, se ha tenido en cuenta que durante el año 2003se registraron condiciones muy similares a las que con-templa el Procedimiento Nº 18 y, con la información de di-chos periodos se procedió a estimar el valor de la potenciaefectiva del Complejo Mantaro; Que, asimismo, en lo que se refiere al Informe OSI- NERG UFCOES Nº 018-2004, éste fue remitido por elGerente de Fiscalización Eléctrica del OSINERG a laGART, mediante Memorándum Nº GFE-170-2004 de fe-cha 05.03.2004, enunciando la conclusión respectiva, asu-miendo con ello la responsabilidad sobre dicho informe,siendo ratificado tal acto por la GART, sobre las partespertinentes de dicho informe, al proponer la regulación ta-rifaria al Consejo Directivo y darle, este último, el reconoci-miento final al recoger los criterios técnicos correspondien-tes, en la expedición de la RESOLUCIÓN; Que, cabe indicar que aún en el supuesto negado que dicho informe no contara con la ratificación pertinente delas gerencias indicadas y del Consejo Directivo; ello, se-gún lo dispuesto por el numeral 14.2.4 del Artículo 14º dela LPAG, no conllevaría a la nulidad de la referida resolu-ción si se concluye indubitablemente de cualquier otro modoque dicha resolución hubiese tenido el mismo contenido,de no haberse producido el vicio; Que, ampliando lo indicado, debe tenerse presente que el Informe OSINERG UF-COES Nº 18-2004, es un informe detipo facultativo y no vinculante; es decir, que la legislación noexige la solicitud del mismo como parte del procedimientotarifario y sus alcances no son obligatorios para el órganodecisor del OSINERG. Dicho informe fue solicitado por laGART a la Gerencia de Fiscalización Eléctrica para el escla-recimiento de ciertos datos técnicos que se necesitaban paracumplir con su función de proponer al Consejo Directivo laaprobación de las tarifas correspondientes 6 y que podrían haber sido obtenidos y calculados por cualquier otro medio,siempre que dicho cálculo esté técnicamente sustentado ycon ello el acto administrativo se encuentre motivado; Que, es decir, en los procedimientos tarifarios al igual que en cualquier otro acto administrativo en que no se requiera deinformes preceptivos u obligatorios; no es la concordancia odiscordancia con el contenido del informe o la omisión delmismo lo que le otorga o le quita validez al acto administrati-vo, sino la carencia de motivación del acto administrativo, esdecir, el que no existan fundamentos o razones por las quedicho acto se expide en el sentido pertinente; Que, los informes, de acuerdo a lo dispuesto por el Artí- culo 171º de la LPAG, pueden ser vinculantes o no vinculan-tes. Son vinculantes cuando obligan a la autoridad a resol-ver según la opinión del consultado y de cuyo contenido laautoridad no puede apartarse. Señala Morón que “por esta naturaleza particular se dice que en puridad los informes vinculantes suponen competencias compartidas entre el órgano instructor y el consultivo que hacen necesario ade- cuar las demás disposiciones, en cuanto recurrencia y res- ponsabilidades. En el otro extremo, tenemos los informes no vinculantes que no obligan a ser observados por las ins- tancias consultantes, quienes mantienen libertad racional para seguir o no el parecer del informante.7”; Que, en la resolución impugnada, la tarifa se sustenta en diversos elementos de los informes, los cuales no tie-nen carácter vinculante, toda vez que la función regulado-ra es competencia exclusiva del Consejo Directivo de OSI-NERG y se ejerce a través de resoluciones 8. En el caso concreto del Informe OSINERG UF-COES Nº 18-2004, éstees de carácter técnico y no vinculante, y responde a unasolicitud de la GART para que la Gerencia de Fiscaliza-ción Eléctrica estime la potencia efectiva del Complejo Man-taro, hecho que se realizó tomando en cuenta los criterioscontenidos en el Procedimiento Nº 18 del COES-SINAC; Que, adicionalmente, las opiniones o pareceres del infor- me técnico que pudieran exceder lo solicitado y que entranmás en el campo de lo jurídico que de lo técnico, de ningúnmodo causan efecto vinculante en la resolución que expedi-ría OSINERG ni obliga al Consejo Directivo a acoger todoslos extremos y opiniones del indicado informe, sino que elConsejo Directivo está obligado a resolver de acuerdo a lodispuesto en las normas aplicables para la regulación tarifa-ria (según las cuales, como lo hemos explicado, debe tomar-se en cuenta la capacidad real del sistema sin que prevalez-ca el procedimiento COES sobre la realidad), habiendo asu-mido en este caso el respectivo dato técnico y no los comen-tarios vertidos en el informe, los cuales no son mandatorios; Que, por lo expuesto, las afirmaciones equivocadas res- pecto del proceso de fijación tarifaria realizada por un áreadel OSINERG no tienen efecto vinculante sobre las reso- luciones que expida el Consejo Directivo y las decisionesdel Consejo Directivo son válidas al expedirse de acuerdoa la legislación aplicable y contar con los fundamentos ne-cesarios que justifiquen el sentido de su resolución; Que, adicionalmente, respecto de que se habría actua- do en violación del principio del debido procedimiento, sedebe aclarar que dicho principio defiende el derecho de losadministrados a exponer sus argumentos, a ofrecer y pro-ducir pruebas, y a obtener una decisión motivada y funda-da en derecho. En este sentido, durante el proceso regula-torio, los administrados han tenido la oportunidad de mani-festarse en las audiencias públicas realizadas, y en la pre-sentación del documento de absolución de observacionesy comentarios al proyecto de resolución, habiéndose se-guido todos los pasos contemplados en el Anexo B de laResolución OSINERG Nº 0001-2003-OS/CD, de tal formaque no se ha contravenido el debido procedimiento; Que, por lo expuesto, en la líneas precedentes y en el Informe Legal OSINERG-GART-AL-2004-061, la resoluciónrecurrida no adolece de nulidad al no haberse infringido laConstitución, la LCE, ni otra norma reglamentaria, habien-do cumplido el regulador con su obligación de considerarla capacidad real de generación, de conformidad con loseñalado por el Artículo 127º del Reglamento de la LCE; yal haber cumplido éste con el debido procedimiento; Que, en razón de las consideraciones expuestas este extremo del recurso de reconsideración del COES-SINACdebe ser declarado infundado. 2.7 CORRECCIÓN DEL MODELO PERSEO2.7.1 SUSTENTO DEL PETITORIOQue, señala el COES-SINAC que el OSINERG ha fijado las Tarifas en Barra sin respetar lo dispuesto por la Resolu-ción Ministerial Nº 149-98-AG, puesto que lo dispuesto pordicha resolución sólo se respeta en la secuencia hidrológi-ca 0, la cual corresponde al promedio de los escenarios hi-drológicos evaluados. Así, según el análisis que se presen-ta como Anexo 7 de su recurso, la restricción sobre el LagoJunín no es aplicada en ninguno de los 38 escenarios hidro-lógicos. En este sentido, el OSINERG debe considerar larestricción en cada uno de los escenarios evaluados de modoque los costos marginales sean correctos; Que, el COES-SINAC manifiesta que se deben introdu- cir las restricciones en el modelo PERSEO, puesto que noimplican una modificación del modelo en los términos pre-vistos por el Artículo 121º del Reglamento de la LCE, ya queno alteran la racionalidad matemática del modelo ni cam-bian su lógica. Asimismo, señala que en el pasado el OSI-NERG realizó mejoras de este tipo al modelo, sin conside-rar los plazos previstos por el Artículo 121º, y bajo estosmismos criterios, la incorporación de las restricciones de laResolución Ministerial no requerirían cumplir dicho plazo; Que, de otro lado, agrega, que concuerda con lo expre- sado por el informe legal interno del OSINERG, respecto aque, de ser necesaria una modificación provisional delmodelo para poder dar cumplimiento a la Resolución Mi-nisterial, se debe proceder a realizarla, aun cuando elloimplicase pasar por encima del formalismo de la comuni-cación de seis meses previsto en el Artículo 121º del Re-glamento de la LCE. Así, señala que el OSINERG ha fijadola tarifa dejando de lado esta recomendación de su aseso-ría legal sin señalar las razones, lo cual puede ser causalde nulidad del acto administrativo. 2.7.2 ANÁLISIS DEL OSINERG Que, tal como se expone en el informe legal OSINERG- GART-AL-2004-061, se sostuvo que si bien existe la posi- 6Artículo 65 del º del Reglamento General del OSINERG, aprobado por Decreto Supremo 054-2001-PCM 7MORÓN Urbina, Juan Carlos; “Nueva Ley del Procedimiento Administrati-vo General” 8Artículo 27º del Reglamento General del OSINERG y Artículo 1º del De-creto Supremo Nº 032-2001-PCM.