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/G50/GE1/G67/G2E/G20/G32/G37/G31/G30/G32/G34 /G4E/G4F/G52/G4D/G41/G53/G20/G4C/G45/G47/G41/G4C/G45/G53 Lima, domingo 20 de junio de 2004 2.6 REMUNERACIÓN DEL OPERADOR ESTRATÉGI- CO 2.6.1. SUSTENTO DEL PETITORIO Que, REDESUR señala que el OSINERG insiste en ex- cluir del COyM los pagos que se realizan a favor de su Ope-rador Estratégico (Red Eléctrica España) a pesar de que estos pagos son una obligación que el Estado ha impuesto a REDESUR; Que, al respecto, REDESUR señala que el contrato de asistencia técnica celebrado entre REDESUR y su Opera-dor Estratégico constituye una obligación derivada de lasCláusulas 5.1.4, 9.7 y 9.8 del Contrato BOOT. Con mención a estas cláusulas, REDESUR señala que se encuentra obli- gada a pagar a Red Eléctrica España, durante un períodomínimo de diez años, debido a sus obligaciones bajo elContrato BOOT; Que, asimismo, REDESUR sostiene que es incorrecto lo que el OSINERG señala en su Informe OSINERG-GART/ DGT Nº 028A-2004, cuando afirma que la obligación de pagar a su Operador Estratégico corresponde únicamentea una exigencia y requisito indispensable a cumplir para laprecalificación. También señala que en este extremo, elOSINERG repite textualmente lo que había señalado en elinforme que sirvió de sustento a la prepublicación de las tarifas ignorando sus comentarios remitidos sobre este ex- tremo; Que, la recurrente afirma que el COES-SINAC cumplió, al momento de absolver las observaciones del OSINERG,con sustentar el pago que se realiza a Red Eléctrica Espa-ña, además de demostrar que no se estaba incurriendo en una duplicidad de gastos, en respuesta al pedido efectua- do por el OSINERG; Que, sobre la base de lo indicado, REDESUR sostiene que, habiendo absuelto el requerimiento formulado por elOSINERG consistente en presentar el sustento del pagoque se realiza a Red Eléctrica España, y habiendo despe- jado las dudas respecto de una eventual duplicidad, resulta contrario a derecho que la RESOLUCIÓN desconozca sulegitima pretensión de que se reconozcan como gasto lospagos efectuados a su Operador Estratégico, esgrimiendoargumentos que desconocen el marco legal aplicable. 2.6.2 ANÁLISIS DEL OSINERG Que, este extremo del recurso de reconsideración de REDESUR fue materia de impugnación de la misma recu-rrente con ocasión de la regulación de Tarifas en Barra de mayo 2003, efectuada con la Resolución OSINERG Nº 057- 2003-OS/CD, impugnación que fue resuelta con la Resolu-ción OSINERG Nº 097-2003-OS/CD, en la que se resolviódeclarar infundada la reconsideración aludida. Contra estaúltima resolución, REDESUR ha interpuesto acción conten-cioso administrativa, la misma que se encuentra en trámite; Que, como puede apreciarse, REDESUR nuevamente reconsidera la decisión del OSINERG que, ajustada a ley,ha mantenido la posición de que el COyM de sus instala-ciones se determinan de acuerdo con las Leyes Aplicables,tal como lo señala el Contrato BOOT, y que la solicitud deREDESUR va más allá de lo estipulado en la Leyes Aplica- bles. Así, las cláusulas esgrimidas por la recurrente para sostener que REDESUR se encuentra obligada a pagarle asu Operador Estratégico, no indican que el Operador Estra-tégico deba ser remunerado en el COyM, y menos indicaque el monto acordado entre ambas partes sea incluidocomo parte de dicho costo, sino, que corresponden a exi- gencias indispensables a cumplir por la precalificación, ya que, como se indica en dichas cláusulas, de no cumplirseno da derecho a tomar la concesión y operarla; Que, además, a fin de corroborar lo sostenido en el pá- rrafo anterior, resulta pertinente señalar que inclusive, unode los requerimientos de equidad establecidos en las Ba- ses del Concurso que dio origen al Contrato BOOT, esta- blecía clara y expresamente en su Numeral 3.4.4, que elPostor, el Operador Estratégico y/o la Sociedad Concesio-naria renunciaban irrevocable e incondicionalmente a soli-citar requerimientos más allá de lo estipulado en las LeyesAplicables; Que, efectivamente, en lo concerniente a la remunera- ción del COyM, las Bases de dicho concurso, el mismo queno fue modificado en el Contrato BOOT, señalan que seefectuarán de acuerdo con las Leyes Aplicables. Esta for-ma de retribución, como es evidente, corresponde a un prin-cipio de equidad para todos los participantes en dicho con- curso, dado que todos los postores conocían de manera anticipada a la presentación de su propuesta económica,cómo iban a ser remunerados el rubro del COyM de lasinstalaciones en concurso;Que, en tal sentido, teniendo en cuenta que el Contrato BOOT, fue consecuencia de un proceso de licitación públi- ca, es necesario señalar que aquellos postores que partici- paron en el referido concurso público, y que no obtuvieronla buena pro, podrían presentar el correspondiente recla-mo al considerar que los términos que rigieron el respecti-vo concurso han sido modificados posteriormente, tal comose desprende del petitorio de REDESUR, para trasladar a la tarifa que paga el usuario final, el monto de un acuerdo pactado con su Operador Estratégico; Que, además, no puede aceptarse la solicitud de la re- currente, por cuanto el procedimiento de cálculo de las tari-fas fue conocido por los demás postores que participaronen el Concurso Público y será imposible saber, si con el cambio que se pretende introducir, no hubiera resultado otra empresa la ganadora de la buena pro que le fue otorgada aREDESUR; Que, asimismo, la solicitud de REDESUR para incorpo- rar en el COyM los costos señalados, originaría un des-equilibrio económico en perjuicio de los consumidores del SEIN. quienes son los que sufragarían el incremento de tarifas que resulte de esta solicitud; Que, en razón de las consideraciones expuestas, este extremo del recurso de reconsideración de REDESUR debeser declarado infundado; 2.7 INCLUSIÒN DEL ITF EN EL CÁLCULO DEL COYM 2.7.1 SUSTENTO DEL PETITORIOQue, REDESUR menciona que el OSINERG insiste en excluir el ITF en el cálculo del COyM a pesar de tratarse de un gasto operativo en el que incurre en cumplimiento de las normas tributarias vigentes; Que, al respecto, la recurrente señala que el regulador en el Informe OSINERG-GART/DGT Nº 028A-2004, no ex-plica en qué ha consistido su análisis de la normativa nicómo arribó a la conclusión cuando expresa que no en- cuentra argumento legal para que dicho tributo sea inclui- do. Sobre la base de lo señalado, REDESUR sostiene queeste tipo de motivación es totalmente inadmisible e ilegal,tal como lo señala expresamente el Numeral 6.3 del Artícu-lo 6º de la LPAG; Que, además, la recurrente, señala que la RESOLU- CIÓN ha hecho referencia a un Oficio del Ministerio de Ener- gía y Minas, que no se adjunta y que, por ello, no puedo serobjeto de análisis. Agrega que, la cita textual copiada por elOSINERG, que señala que la "normativa regulatoria parala fijación tarifaria excluye en forma explicita la considera-ción de impuestos", no se encuentra motivada, además de ser un enunciado equivocado; Que, asimismo, mencionando el Inciso b) del Artículo 126º del Reglamento de la LCE, señala que para el cálculode un concepto tarifario "se considerarán los tributos apli-cables que no generen crédito fiscal". También indica quela definición del COyM contenida en su Contrato BOOT, in- cluye los costos del personal y dentro de este rubro uno de los pagos que está obligada a realizar la concesionaria esel Impuesto Extraordinario de Solidaridad que se encuen-tra expresamente considerado en el COyM; Que, REDESUR también señala que sucede lo mismo con el Aporte por Regulación que paga REDESUR, ascen- dente al 1% de sus ingresos brutos y que forman parte de los gastos reconocidos. Este tributo, continua REDESUR,tiene como base legal los Artículos 20º y 31 g) de la LCE yel Artículo 234º de su Reglamento los que deben ser con-cordados con el Artículo 10º de la Ley Nº 27332 y el Decre-to Supremo Nº 136-2002-PCM; Que, por los argumentos indicados, REDESUR sostie- ne que las razones esgrimidas por el OSINERG para ex-cluir el pago del ITF de los gastos del COyM no han sidosustentados ni motivados, además de ser incorrectas. Con-tinua, señalando que las decisiones de OSINERG contra-vienen los principios fundamentales que deben regir la ac- tuación del regulador, contenidos en los Artículos 7º y 8º del Reglamento General del OSINERG y del Artículo 6º dela LPAG, además de constituir incumplimiento de los requi-sitos de validez del acto administrativo, recogido en el Nu-meral 4 del Artículo 3º de la LPAG. Que, finalmente, REDESUR solicita incluir el ITF en el cálculo del COyM. 2.7.2 ANÁLISIS DEL OSINERG Que, con relación a este petitorio, cabe señalar que el regulador procedió de conformidad con las precisiones efec- tuadas por el Ministerio de Energía y Minas, en su Oficio Nº322-2004-MEM/DGE, que señala que el ITF no debe serconsiderado en el cálculo tarifario;