Norma Legal Oficial del día 20 de junio del año 2004 (20/06/2004)

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TEXTO DE LA PÁGINA 34

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CO 2.6.1. SUSTENTO DEL PETITORIO

NORMAS LEGALES

MORDAZA, MORDAZA 20 de junio de 2004

2.6 REMUNERACION DEL OPERADOR ESTRATEGI-

Que, REDESUR senala que el OSINERG insiste en excluir del COyM los pagos que se realizan a favor de su Operador Estrategico (Red Electrica Espana) a pesar de que estos pagos son una obligacion que el Estado ha impuesto a REDESUR; Que, al respecto, REDESUR senala que el contrato de asistencia tecnica celebrado entre REDESUR y su Operador Estrategico constituye una obligacion derivada de las Clausulas 5.1.4, 9.7 y 9.8 del Contrato BOOT. Con mencion a estas clausulas, REDESUR senala que se encuentra obligada a pagar a Red Electrica Espana, durante un periodo minimo de diez anos, debido a sus obligaciones bajo el Contrato BOOT; Que, asimismo, REDESUR sostiene que es incorrecto lo que el OSINERG senala en su Informe OSINERG-GART/ DGT Nº 028A-2004, cuando afirma que la obligacion de pagar a su Operador Estrategico corresponde unicamente a una exigencia y requisito indispensable a cumplir para la precalificacion. Tambien senala que en este extremo, el OSINERG repite textualmente lo que habia senalado en el informe que sirvio de sustento a la prepublicacion de las tarifas ignorando sus comentarios remitidos sobre este extremo; Que, la recurrente afirma que el COES-SINAC cumplio, al momento de absolver las observaciones del OSINERG, con sustentar el pago que se realiza a Red Electrica Espana, ademas de demostrar que no se estaba incurriendo en una duplicidad de gastos, en respuesta al pedido efectuado por el OSINERG; Que, sobre la base de lo indicado, REDESUR sostiene que, habiendo absuelto el requerimiento formulado por el OSINERG consistente en presentar el sustento del pago que se realiza a Red Electrica Espana, y habiendo despejado las dudas respecto de una eventual duplicidad, resulta contrario a derecho que la RESOLUCION desconozca su legitima pretension de que se reconozcan como gasto los pagos efectuados a su Operador Estrategico, esgrimiendo argumentos que desconocen el MORDAZA legal aplicable. 2.6.2 ANALISIS DEL OSINERG Que, este extremo del recurso de reconsideracion de REDESUR fue materia de impugnacion de la misma recurrente con ocasion de la regulacion de Tarifas en MORDAZA de MORDAZA 2003, efectuada con la Resolucion OSINERG Nº 0572003-OS/CD, impugnacion que fue resuelta con la Resolucion OSINERG Nº 097-2003-OS/CD, en la que se resolvio declarar infundada la reconsideracion aludida. Contra esta MORDAZA resolucion, REDESUR ha interpuesto accion contencioso administrativa, la misma que se encuentra en tramite; Que, como puede apreciarse, REDESUR nuevamente reconsidera la decision del OSINERG que, ajustada a ley, ha mantenido la posicion de que el COyM de sus instalaciones se determinan de acuerdo con las Leyes Aplicables, tal como lo senala el Contrato BOOT, y que la solicitud de REDESUR va mas alla de lo estipulado en la Leyes Aplicables. Asi, las clausulas esgrimidas por la recurrente para sostener que REDESUR se encuentra obligada a pagarle a su Operador Estrategico, no indican que el Operador Estrategico deba ser remunerado en el COyM, y menos indica que el monto acordado entre MORDAZA partes sea incluido como parte de dicho costo, sino, que corresponden a exigencias indispensables a cumplir por la precalificacion, ya que, como se indica en dichas clausulas, de no cumplirse no da derecho a tomar la concesion y operarla; Que, ademas, a fin de corroborar lo sostenido en el parrafo anterior, resulta pertinente senalar que inclusive, uno de los requerimientos de equidad establecidos en las Bases del Concurso que dio origen al Contrato BOOT, establecia MORDAZA y expresamente en su Numeral 3.4.4, que el Postor, el Operador Estrategico y/o la Sociedad Concesionaria renunciaban irrevocable e incondicionalmente a solicitar requerimientos mas alla de lo estipulado en las Leyes Aplicables; Que, efectivamente, en lo concerniente a la remuneracion del COyM, las Bases de dicho concurso, el mismo que no fue modificado en el Contrato BOOT, senalan que se efectuaran de acuerdo con las Leyes Aplicables. Esta forma de retribucion, como es evidente, corresponde a un MORDAZA de equidad para todos los participantes en dicho concurso, dado que todos los postores conocian de manera anticipada a la MORDAZA de su propuesta economica, como iban a ser remunerados el rubro del COyM de las instalaciones en concurso;

Que, en tal sentido, teniendo en cuenta que el Contrato BOOT, fue consecuencia de un MORDAZA de licitacion publica, es necesario senalar que aquellos postores que participaron en el referido concurso publico, y que no obtuvieron la buena pro, podrian presentar el correspondiente reclamo al considerar que los terminos que rigieron el respectivo concurso han sido modificados posteriormente, tal como se desprende del petitorio de REDESUR, para trasladar a la tarifa que paga el usuario final, el monto de un acuerdo pactado con su Operador Estrategico; Que, ademas, no puede aceptarse la solicitud de la recurrente, por cuanto el procedimiento de calculo de las tarifas fue conocido por los demas postores que participaron en el Concurso Publico y sera imposible saber, si con el cambio que se pretende introducir, no hubiera resultado otra empresa la ganadora de la buena pro que le fue otorgada a REDESUR; Que, asimismo, la solicitud de REDESUR para incorporar en el COyM los costos senalados, originaria un desequilibrio economico en perjuicio de los consumidores del SEIN. quienes son los que sufragarian el incremento de tarifas que resulte de esta solicitud; Que, en razon de las consideraciones expuestas, este extremo del recurso de reconsideracion de REDESUR debe ser declarado infundado; 2.7 INCLUSION DEL ITF EN EL CALCULO DEL COYM 2.7.1 SUSTENTO DEL PETITORIO Que, REDESUR menciona que el OSINERG insiste en excluir el ITF en el calculo del COyM a pesar de tratarse de un gasto operativo en el que incurre en cumplimiento de las normas tributarias vigentes; Que, al respecto, la recurrente senala que el regulador en el Informe OSINERG-GART/DGT Nº 028A-2004, no explica en que ha consistido su analisis de la normativa ni como arribo a la conclusion cuando expresa que no encuentra argumento legal para que dicho tributo sea incluido. Sobre la base de lo senalado, REDESUR sostiene que este MORDAZA de motivacion es totalmente inadmisible e ilegal, tal como lo senala expresamente el Numeral 6.3 del Articulo 6º de la LPAG; Que, ademas, la recurrente, senala que la RESOLUCION ha hecho referencia a un Oficio del Ministerio de Energia y Minas, que no se adjunta y que, por ello, no puedo ser objeto de analisis. Agrega que, la cita textual copiada por el OSINERG, que senala que la "normativa regulatoria para la fijacion tarifaria excluye en forma explicita la consideracion de impuestos", no se encuentra motivada, ademas de ser un enunciado equivocado; Que, asimismo, mencionando el Inciso b) del Articulo 126º del Reglamento de la LCE, senala que para el calculo de un concepto tarifario "se consideraran los tributos aplicables que no generen credito fiscal". Tambien indica que la definicion del COyM contenida en su Contrato BOOT, incluye los costos del personal y dentro de este rubro uno de los pagos que esta obligada a realizar la concesionaria es el Impuesto Extraordinario de Solidaridad que se encuentra expresamente considerado en el COyM; Que, REDESUR tambien senala que sucede lo mismo con el Aporte por Regulacion que paga REDESUR, ascendente al 1% de sus ingresos brutos y que forman parte de los gastos reconocidos. Este tributo, continua REDESUR, tiene como base legal los Articulos 20º y 31 g) de la LCE y el Articulo 234º de su Reglamento los que deben ser concordados con el Articulo 10º de la Ley Nº 27332 y el Decreto Supremo Nº 136-2002-PCM; Que, por los argumentos indicados, REDESUR sostiene que las razones esgrimidas por el OSINERG para excluir el pago del ITF de los gastos del COyM no han sido sustentados ni motivados, ademas de ser incorrectas. Continua, senalando que las decisiones de OSINERG contravienen los principios fundamentales que deben regir la actuacion del regulador, contenidos en los Articulos 7º y 8º del Reglamento General del OSINERG y del Articulo 6º de la LPAG, ademas de constituir incumplimiento de los requisitos de validez del acto administrativo, recogido en el Numeral 4 del Articulo 3º de la LPAG. Que, finalmente, REDESUR solicita incluir el ITF en el calculo del COyM. 2.7.2 ANALISIS DEL OSINERG Que, con relacion a este petitorio, cabe senalar que el regulador procedio de conformidad con las precisiones efectuadas por el Ministerio de Energia y Minas, en su Oficio Nº 322-2004-MEM/DGE, que senala que el ITF no debe ser considerado en el calculo tarifario;