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/G50/GE1/G67/G2E/G20 /G32/G39/G34/G35/G35/G36 /G4E/G4F/G52/G4D/G41/G53/G20/G4C/G45/G47/G41/G4C/G45/G53 Lima, domingo 12 de junio de 2005 de Pensiones del Seguro Social del Empleado. En con- secuencia, el 12 de julio de 1962 se cierra el acceso al régimen de cesantía, jubilación y montepío (pensión nivelable), ya que los que iniciaron sus servicios a partir de dicha fecha, pertenecen, necesariamente, a la Caja de Pensiones del Seguro Social del Empleado, y los que iniciaron sus servicios con anterioridad a dicha fecha quedarán adscritos a la Ley de Goces”. - Por su parte, “el artículo 1º de la mencionada Ley Nº 24366, del 21 de noviembre de 1985, al declarar que «Los funcionarios y servidores públicos que a la fecha de la dación del Decreto Ley Nº 20530, contaban con siete o más años de servicios, están facultados para quedar comprendidos en el régimen de pensiones del Estado, establecido por dicho Decreto Ley, siempre que hubieran venido trabajando ininterrumpidamente al ser- vicio del Estado», abre una nueva vía de acceso al régi- men del Decreto Ley Nº 20530”. - Finalmente, y en lo que respecta al reconocimiento del tiempo de servicios “debe tenerse en cuenta, ade- más, que se debe laborar para el Estado la jornada míni- ma de trabajo, y que a aquellos servidores con título universitario, optado en el país o en el extranjero, que hubieren incorporado a su patrimonio derechos adquiri- dos provenientes del artículo 41º del Decreto Ley Nº 20530 o de las Leyes Nº 24156 o 25171, normas ya derogadas, se les computa de abono hasta cuatro (4) años de formación profesional, después de quince años de servicios efectivos en caso de hombres y doce y medio en caso de mujeres. Este abono se agrega con posterioridad al requisito de los años efectivamente ser- vidos al Estado y no con anterioridad, es decir, no se agrega al inicio de su relación laboral con el Estado, haciendo una errónea sumatoria retroactiva, sino como el propio artículo 41º del Decreto Ley Nº 20530 lo esta- blecía, se abona después de cumplir los quince o doce y medio años según sea el caso. En el pasado, y sobre la base de antecedentes jurisprudenciales, se aplicó en algunos casos esa sumatoria retroactiva, que el Tribunal Constitucional, a partir de esta fecha y para el futuro, descarta”. Éste es, pues, un breve resumen de la legislación histórica del régimen previsional del Decreto Ley Nº 20530, así como de las modificaciones sucesivas de que fue objeto, y que en algunas oportunidades desvir- tuaron el régimen inicial y extendieron sus alcances a situaciones anteriormente no previstas en él. También queda claro que la nivelación pensionaria no es una con- dición intrínseca del Decreto Ley Nº 20530, sino que fue agregada con posterioridad a su creación. Se puede apreciar, también, que los pensionistas su- jetos al Decreto Ley Nº 20530 se encuentran, incluso, en una situación más favorecida que la de un grupo humano tan vulnerable como los mineros en el país. Justamente, la Ley Nº 25009, Ley de jubilación de traba- jadores mineros, señala en su artículo 1 que “(...) los trabajadores que laboren en minas subterrá- neas o los que realicen labores directamente extracti- vas en las minas a tajo abierto tienen derecho a percibir pensión de jubilación a los cuarenticinco (45) y cincuen- ta (50) años de edad, respectivamente (...)”, situación que demuestra palmariamente la inequidad del Decreto Ley Nº 20530, en el cual inclusive un traba- jador puede jubilarse antes de los cuarenta años. Evi- dentemente, los trabajadores sujetos a la Ley Nº 25009 están sometidos a un régimen pensionario más gravo- so y inequitativo que el previsto en el Decreto Ley Nº 20530. 64. La nivelación pensionaria como concreción de una inequidad pensionaria El sistema de nivelación previsto en el régimen del Decreto Ley Nº 20530 es el elemento fundamental que ha permitido ensanchar las diferencias entre las pen- siones de este régimen, convirtiendo a cada pensionis- ta, en base a la regla de la justicia conmutativa, en una célula aislada del sistema y dependiente de una condi- ción externa, harto ventajosa para él, pero inequitativa para el resto: la remuneración del trabajador activo en el puesto en que cesó el pensionista. Dicha nivelación sólo podría pervivir basándose en la justicia distributi- va, como manifestación concreta del principio de soli-daridad, de manera tal que determinado quantum de las pensiones más altas del régimen, pueda aumentar las más bajas. Indudablemente, tal opción implica una regresión en el caso de los titulares más beneficiados (los menos), pero en modo alguno podría considerarse que el princi- pio de progresividad se encuentre comprometido, pues significa un avance para los más perjudicados (la mayo- ría). Esto configura una parte del contenido no esencial del derecho fundamental a la pensión, según como se explica infra. La aplicación del principio de utilidad a la articulación de instituciones sociales permite afirmar que “(...) no hay en principio razón alguna para que las mayores ganancias de algunos no puedan com- pensar las menores pérdidas de los otros... Desde el punto de vista de la utilidad, el carácter estricto de las nociones de justicia de sentido común tiene cierta utilidad”39. Como se ha manifestado precedentemente, el con- cepto de progresividad es uno netamente objetivo, mo- tivo por el cual el análisis de las eventuales regresiones que en materia de seguridad social realice el Estado, debe hacerse considerando a un grupo de pensionis- tas no representativos de la situación que afronta el Estado en dicha materia. Pero, tampoco pueden des- conocerse, como lo haría una interpretación utilitarista del bien común, más bien propia del Estado liberal, los derechos pensionarios de la minoría beneficiada; por cuanto ella accedió a dichas pensiones no por voluntad individual, sino por mandato del legislador. En conse- cuencia, cualquier modificación a dicho régimen privi- legiado de pensiones sólo puede ser promovido invo- cando el principio de solidaridad, en el que no se anula el derecho de la minoría, sino que se le redimensiona limitadamente. 65. La nivelación pensionaria como abuso del derecho Sobre la base del artículo 103 de la Constitución, según el cual no se “(...) ampara el abuso del derecho (...)”, cuando los pensionistas pretenden que se mantenga un sistema de reajuste pensionario sobre la base de una nivelación, no están buscando otra cosa que utilizar ven- tajosamente su derecho a la pensión, con el propósito de asimilarlo al sistema remunerativo bajo una cuestio- nable fórmula de ‘cédula viva’. Este Colegiado no puede ni debe avalar intento algu- no de abuso en el ejercicio del derecho a la pensión. 66. La solidaridad como sustento del derecho a la pensión El valor de la solidaridad se encuentra en el cimiento mismo de los derechos fundamentales, y cumple una función inspiradora de la organización social. Tiene su ámbito de actuación propio que explica derechos como los referidos al medio ambiente, así como a los dere- chos económicos, sociales y culturales. En la sentencia dictada en el Expediente Nº 2945-2003-AA/TC, este Colegiado declara que “(...) de manera que los derechos sociales deben interpretarse como verdaderas garantías del ciudadano frente al Estado dentro de una visión que busca revalo- rar la eficacia jurídica de los mandatos constitucionales y, por ende, la vigencia de la Constitución. Así, en algu- 39 RAWLS, John. Justicia como equidad. Materiales para una teoría de la justicia. Madrid, Tecnos, 1986. p. 59.