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PÆg. 295052 NORMAS LEGALES Lima, domingo 19 de junio de 2005 por la Sexta Disposición Transitoria del Decreto Supre- mo Nº 045-2004-EM, Reglamento de Importación y Ex-portación de Electricidad (en adelante “RIEE”), respectoa la proyección de la demanda de Ecuador. Señala que el OSINERG ha considerado que dicha disposición ha sido derogada, al presentar incompatibilidad con el inci-so a) del Artículo 47º de la LCE, que posee una jerarquíasuperior. Al respecto, el COES-SINAC expresa que elinciso a) del Artículo 47º de la LCE remite expresamentepara su desarrollo y reglamentación al RIEE, cuyo Artículo 31º establece una regla similar a la del Artículo 47º de la LCE y por tanto son compatibles; Que, el COES-SINAC señala que la Sexta Disposi- ción Transitoria del RIEE no establece un régimen deexcepción como se plantea, sino que se desenvuelvedentro de la línea dispuesta en el Artículo 31º del RIEE, y por tanto no existe la incompatibilidad planteada por el OSINERG; Que, el COES-SINAC expresa que el RIEE ha obser- vado que las circunstancias de la realidad de los prime-ros años requieren que en el primer año se encuentreuna fórmula para poder suplir los datos históricos a que se refiere la ley, de modo que sea factible cumplir con el objetivo de ésta (considerar la demanda extranjera parafines tarifarios). Señala que el no tomar en cuenta estadisposición sería negar la realidad que las transaccio-nes internacionales se iniciarán dentro del período 2005-2007; en este sentido, la proyección de la demanda con los datos históricos es una aproximación de la realidad pero que no puede de esto inferirse una base para lanegación absoluta de la demanda extranjera; Que, el COES-SINAC agrega que, el hecho que el RIEE no sea igual a la LCE no implica la existencia deincompatibilidad, salvo que sean excluyentes entre sí, expresando al respecto que el RIEE no establece una excepción, sino una afinación del mecanismo para ade-cuarlo a la realidad y a los objetivos de la LCE, en lo quecorresponde al primer año; Que, expresa el COES-SINAC que, en aplicación del principio de conservación de las leyes, la derogación no se presume. Al contrario, se presume la vigencia de las leyes válidamente promulgadas como es el caso delRIEE; en este caso la derogación tácita sólo es factiblede interpretarse cuando resulta indubitable la antinomiaentre la norma anterior y la posterior. Al respecto, señalaque si la intención del legislador había sido derogar la Sexta Disposición Transitoria del RIEE, lo hubiese ex- presado en la Ley Nº 28447; Que, el COES-SINAC señala que aún bajo el su- puesto negado que la Sexta Disposición Transitoria delRIEE rebasará el sentido de la LCE, el OSINERG nopuede inaplicarla, sino que debe aplicarla mientras esté vigente; Que, finalmente, el COES-SINAC concluye que el OSINERG está errado al sostener que la Sexta Disposi-ción Transitoria del RIEE ha sido derogada, atendiendo aque el Artículo 47º vigente de la LCE, además de serjerárquicamente superior, es posterior al RIEE. 2.1.2 ANÁLISIS DEL OSINERG Que, el principio de legalidad previsto en el Artículo IV numeral 1.1 del Título Preliminar de la LPAG, estableceque las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la Ley y al derecho, según las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con losfines para los que les fueron conferidas. OSINERG harespetado dicho principio al aplicar la Ley Nº 28447 que,modificando el Artículo 47º inciso a) de la LCE 4, ordena proyectar la demanda considerando como una constan- te la oferta y demanda extranjeras sobre la base de datos históricos de las transacciones del último año,indicando que el RIEE establecerá el procedimiento co-rrespondiente. La Ley Nº 28447 dispone también, en suTercera Disposición Final, que se derogue el DecretoSupremo Nº 010-2004-EM, así como las normas que se opongan a dicha ley; Que, como es de apreciar de la lectura de las nor- mas, la Sexta Disposición Transitoria del RIEE, estable-ce un procedimiento diferente que el que menciona elArtículo 47º de la LCE modificado por la Ley Nº 28447(simulaciones versus datos históricos). Ello tiene su explicación en el hecho cierto que el RIEE fue aprobado el 23 de diciembre de 2004 y publicado el día 25 de dichomes y año. En cambio, las modificaciones a la LCE con-tenidas en la Ley Nº 28447, rigen a partir del 31 de di-ciembre de 2004, día siguiente a su publicación en el Diario Oficial El Peruano el 30 de diciembre de 2004; Que, pretender armonizar una norma de vigencia an- terior a la ley, como lo es el RIEE, con conceptos que la ley no contiene y que derivan en resultados distintos a los que se desprenden de la aplicación directa de la ley,es desconocer que la propia ley ordena derogar o dejarsin efecto las normas que se oponen a ella. CuandoOSINERG no aplica la Sexta Disposición Transitoria delRIEE, no ejerce un control difuso de las normas ni ante- pone una norma superior a una inferior (todo lo cual es atribución exclusiva del Poder Judicial) sino que aplicalas normas vigentes según las cuales (Ley Nº 28447)hay una derogación tácita de la referida Disposición Tran-sitoria, por lo que OSINERG, en cumplimiento del princi-pio de legalidad, no puede aplicar lo que ha sido dejado sin efecto además de tener en cuenta que por principio jurídico no se puede distinguir donde la ley no distingue.En este sentido, es insalvable la antinomia que se pre-senta entre el RIEE y el nuevo texto del Artículo 47º,inciso a), de la LCE y que reconocer la validez de unaDisposición Transitoria de un Reglamento anterior a la Ley no sería complementar la Ley Nº 28447, sino ir más allá de ella, sería en esencia transgredirla; Que, cabe indicar que la Ley no incurre en ningún contrasentido ni dispone que la demanda extranjera esnula; simplemente, al no regular en sus DisposicionesTransitorias una forma especial para calcular la deman- da extranjera en el primer año de regulación tarifaria, está dejando el tema a la regulación general, según lacual se toman estrictamente datos históricos de las tran-sacciones del último año. Que se hayan o no producidotransacciones no es un tema que la ley haya considera-do, especialmente si no existe la certeza sobre la mag- nitud en que éstas se producirán, por lo cual el OSINERG no puede excederse por sobre lo dispuestopor la ley; Que, es más, el mecanismo previsto por la ley, to- mando una expresión del recurrente “... es una aproxi- mación a la realidad que puede ser en mayor o menor grado inexacto...” , pero que de por sí no niega la realidad de la demanda extranjera, sino que supone su pronósti-co igual a los datos históricos del pasado, siendo el casoque en la actualidad dichos datos históricos correspon-den al valor de cero. De este modo, se entiende que laley pretende simplificar el pronóstico de la demanda ex- tranjera, pues tal como se mencionara en fijaciones tari- farias anteriores, se podrían efectuar simulaciones com-plejas, que requerirían de supuestos sobre el crecimien-to de oferta y demanda, nacional y extranjera, para apartir de ellos estimar las transacciones internacionalesde electricidad, lo que podría arrojar estimaciones mejo- res o peores sobre el futuro (respecto del empleo del mecanismo previsto en la ley), pero que estarían suje-tas a gran discusión por la propia naturaleza no fácticade los supuestos en los cuales se basarían. Siendo estadiscusión lo que evita lo dispuesto en la ley, al incremen-tar la predictibilidad del proceso de fijación de Tarifas en Barra; Que, respecto a la interpretación que efectúa el COES- SINAC sobre al Artículo I del Título Preliminar del CódigoCivil en el supuesto sentido que para que opere unaderogación tácita debe tratarse de normas de igual je-rarquía, cabe indicar que no es exacta dicha interpreta- ción y menos aún la lectura que le da a la opinión del jurista Marcial Rubio cuando éste señala que en esoscasos “el interesado puede recurrir a los Artículos 87º y 4Artículo. 47º.- Para la fijación de Tarifas en Barra, cada COES efectuará los cálculos correspondientes en la siguiente forma: a) Proyectará la demanda para los próximos veinticuatro (24) meses y deter- minará un programa de obras de generación y transmisión factibles de entraren operación en dicho período. La proyección a que se refiere el párrafo precedente considerará como una constante la oferta y demanda extranjeras sobre la base de datos históricosde las transacciones del último año. El Reglamento de Importación y Exportación de Electricidad (RIEE) estable- cerá el procedimiento correspondiente.(...)