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NORMA LEGAL OFICIAL DEL DÍA 19 DE JUNIO DEL AÑO 2005 (19/06/2005)

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PÆg. 295065 NORMAS LEGALES Lima, domingo 19 de junio de 2005 Reemplazando los valores obtenidos del costo de oportunidad del capital (Ke) y el costo de la deuda (Kd)en la ecuación (1), se obtiene un costo de capital prome-dio ponderado (WACC) de 11.91%. Como resultado del análisis precedente, OSITRAN propuso un cobro por el uso de puentes de embarque ydesembarque que estará en función al tiempo de uso.Este costo ascenderá como máximo por los primeros45 minutos o fracción a US$ 77.65 (sin incluir los tributosde ley); y, por cada 15 minutos adicionales o fracción, un máximo de US$ 25.88 (sin incluir los tributos de ley). II.4. ANÁLISIS DEL EXTREMO DEL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN PRESENTADO POR LAP ENCONTRA DE LA RESOLUCIÓN Nº 060-2004-CD-OSI-TRAN a) De la nulidad deducida por LAP LAP solicitó la nulidad del Artículo 4º de la Resolución Nº 060-2004-CD-OSITRAN, interponiendo un recursode reconsideración en contra de dicha norma. La notificación a LAP de la Resolución Nº 060-2004- CD-OSITRAN, se realizó con fecha 2 de diciembre de2004 de manera personal (mediante Oficio Circular Nº066-04-GG-OSITRAN), y el 3 de diciembre de 2004 me-diante publicación en el Diario Oficial El Peruano. En cual-quiera de los dos supuestos de notificación, el recurso impugnativo de fecha 14 de enero de 2005, se presentó dentro del plazo legalmente establecido para tal efecto,considerando que el plazo fue suspendido durante losdías 13 de diciembre de 2004 al 2 de enero de 2005, enaplicación de lo establecido en el D.S. Nº 079-2004-PCM. Con relación a la posibilidad de impugnar y a través de tal mecanismo, plantear la nulidad de la Resolución del Consejo Directivo, debe tenerse en cuenta que en lavía administrativa existe el principio de impugnación con-centrada por medio del cual, solamente puede ser objetode recursos impugnativos aquellos actos que pongan fina la instancia, los que determinen la imposibilidad de continuar con el procedimiento o causen indefensión, tal como se establece en el artículo 206.2 de la LPAG. En ese sentido, en el estado actual del procedimiento administrativo de fijación tarifaria corresponde que OSI-TRAN efectúe el análisis y pronunciamiento sobre dichopedido de nulidad de LAP, con relación al extremo a que se refiere el Artículo 4º de la Resolución Nº 060-2004- CD/OSITRAN. Por lo tanto, la solicitud de declaratoria de nulidad del Artículo 4º de la Resolución Nº 060-2004-CD-OSITRANdebe declararse procedente. b) Alcance del marco normativo regulatorio de OSITRAN LAP es una Entidad Prestadora sometida al ámbito de competencia de OSITRAN, de conformidad con laLey Nº 26917, Ley Nº 27332 - Ley Marco de los Orga- nismos Supervisores de la Inversión Privada en Infraes- tructura de Transporte de Uso Público. Uno de los principales objetivos que establece la Ley Nº 26917 para OSITRAN, es fomentar y preservar lalibre competencia en la utilización de la infraestructurapública de transporte por parte de las Entidades Presta- doras, sean éstas concesionarios privados u operado- res estatales, en beneficio de los usuarios. Ello sin dejarde cautelar los intereses de Estado y de las EntidadesPrestadoras. El marco normativo regulatorio, que es de cumpli- miento obligatorio para LAP de acuerdo a lo establecido en el propio contrato de concesión, indica que corres- ponde a OSITRAN interpretar los contratos de conce-sión de la infraestructura de transporte de uso públicobajo su ámbito, pues éste constituye el título que otorgaa la empresa concesionaria el derecho de aplicar y co-brar las tarifas establecidas en el contrato de concesión. De acuerdo al REGO, éste organismo tiene el man- dato legal de actuar técnicamente y sobre la base deprincipios claros y definidos en dicha Ley. En cumplimiento de su marco normativo y de los man- datos legales existentes con relación a la función regula-dora (por ende de los objetivos que de acuerdo a las normas ésta debe cumplir), OSITRAN no puede incor- porar en los procedimientos administrativos de fijación orevisión tarifaria, consideraciones que no tienen una jus-tificación económica ni técnica, ni base contractual rela-cionada a la prestación monopólica del servicio, y que no son consistentes con los principios que rigen el ejer-cicio de sus funciones indicados anteriormente. En consecuencia, es necesario considerar que el marco legal de OSITRAN establece la naturaleza ex- cepcional de la fijación tarifaria, la cual está reservadasólo para aquellos casos en que no haya competenciaen el mercado respectivo. En virtud a ello, la fijacióntarifaria se realiza sólo cuando no se puede garantizarcondiciones de competencia en el mercado, y mientras subsistan las condiciones que la motivaron. Por tanto, se entenderá que los servicios se encuentran desregu-lados en los casos en que existe o es posible la compe-tencia en el mercado. En su escrito de fecha 14 de enero de 2005, LAP manifiesta que la decisión de excluir a los servicios de provisión de aire acondicionado, agua potable y energía eléctrica a la nave, por parte de OSITRAN, vulnera elprincipio de sostenibilidad de la oferta establecido por ladoctrina y por las propias normas que rigen la actuaciónde OSITRAN. Los principios de sostenibilidad de la oferta o de pro- moción de la cobertura y calidad de la infraestructura, mencionados en el Artículo 18º del REGTA, deben inter-pretarse dentro de los límites que la legislación y losprincipios de intervención del Estado imponen al orga-nismo regulador. En tal sentido, carece de sustento se-ñalar que OSITRAN en su decisión de excluir del cálculo de la tarifa, tres servicios que se prestan en condiciones de competencia, estaría vulnerando principios que sóloresultan aplicables a la actuación del regulador en mer-cados con características de monopolio natural. Adicionalmente, LAP señala que el regulador preten- de imponer un sistema tarifario con relación con los puen- tes de embarque que, “ en la práctica, impide a LAP recu- perar la totalidad de los costos incurridos para la presta- ción de este servicio ”. Sobre este punto, conviene seña- lar que el hecho de que el regulador decida excluir deter-minados servicios de la fijación tarifaria, no significa queel regulador haya decidido que el Concesionario no pue- da explotar económicamente los equipos resultantes de las inversiones realizadas, o que no deba recibir contra-prestaciones por los servicios que efectivamente pres-ta. El pronunciamiento de OSITRAN se ha limitado a separar del proceso de fijación tarifaria a los servicios de provisión de energía eléctrica, agua y aire acondi- cionado a las aeronaves; más no a determinar -ni res-tringir- la modalidad y términos en los que el Concesio-nario pueda explotar económicamente las inversionesque hubiere realizado. En ese sentido, se debe consi-derar que el contrato de concesión no impide a la em- presa concesionaria participar en la provisión del ser- vicio de Rampa. Adicionalmente a lo anterior, en su escrito de fecha 14 de enero de 2005, LAP manifiesta que la competenciaque OSITRAN pretende propiciar sencillamente no esposible, puesto que LAP se encuentra en condiciones desventajosas frente a otros eventuales prestadores, derivadas del hecho de que el Concesionario se ve obli-gado a asumir el costo de la Retribución que paga alEstado, así como del hecho de que se le ha exigidocontar con sistemas de aire acondicionado, de suminis-tro de energía y de abastecimiento de agua en cada puente de embarque. Ello llevaría, según LAP, en la prác- tica, a incurrir en mayores costos que cualquier provee-dor de dichos servicios. Del mismo modo, es necesario señalar que OSI- TRAN no pretende propiciar una situación de competen-cia. Los servicios de aire pre-acondicionado para aero- naves, de fuente de alimentación de energía eléctrica en tierra para aeronaves y unidades dispensadoras de aguapotable, se prestan efectivamente en condiciones decompetencia, pues son parte del paquete de serviciosque ofrecen los diversos operadores del servicio de ram-pa en el AIJCH, actualmente. Al respecto, cabe acotar que fue LAP (en el marco del proceso de subasta para asignar espacios para la prestación del servicio de Ram-pa), quien exigió que el equipo de aire acondicionadopara aeronaves forme parte del equipo mínimo para brin-dar el servicio, lo cual finalmente fue considerado comoparte del equipo adicional al mínimo solicitado. LAP señala también que la inclusión de tales inver- siones como parte de las obligaciones contenidas en elContrato de Concesión, es una consecuencia de la vo-luntad de las partes.