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PÆg. 295053 NORMAS LEGALES Lima, domingo 19 de junio de 2005 236º de la Constitución, pero probablemente debe ha- cerlo a través de una acción de amparo” . En principio, debe tenerse presente que el sentido del Artículo I delTítulo Preliminar es determinar en primer orden que una norma no puede ser derogada por una norma de inferior jerarquía (ni tampoco por el desuso) y es en ese sentidoal que se refiere el Doctor Rubio cuando señala que elinteresado puede recurrir al tema del control difuso delas normas. Es decir, el supuesto a que se refiere eljurista es aquel en que una norma de inferior jerarquía contradice una norma que le es superior a pesar de ser ésta última de data más antigua. Este no es el caso delRIEE y la Ley Nº 28447 pues el RIEE es anterior a dichaley, siendo que esta ley posterior ha derogado tácita-mente los dispositivos del RIEE que se le opongan, comoes el caso de la Sexta Disposición Transitoria de este último. Es pertinente señalar que el propio jurista Marcial Rubio sostiene “De otro lado, cabe aclarar que una nor- ma es vigente mientras no sea suspendida, modificada o derogada por otra de rango equivalente o superior, o por sentencia de acuerdo a los procedimientos estable- cidos”5. En consecuencia no puede decirse que una ley posterior a un decreto supremo no puede derogar táci- tamente aspectos de este último que la contradigan; Que, por lo expuesto, la RESOLUCIÓN no adolece de nulidad al no infringir la Constitución, la LCE ni ningu-na norma reglamentaria, al no haberse incluido simula-ciones de la demanda extranjera, por cuanto la Ley Nº 28447 ordena proyectar dicha demanda sobre la base de datos históricos de las transacciones del último año,derivándose al RIEE tan sólo el procedimiento que co-rresponde al cálculo basado en datos históricos, sin quedirecta o indirectamente se permita que dicho procedi-miento establezca simulaciones para suplir las transac- ciones del último año; Que, en razón de las consideraciones expuestas en el presente análisis, este extremo del recurso de recon-sideración del COES-SINAC debe ser declarado infun-dado. 2.2 MODIFICACIÓN DE LA POTENCIA EFECTIVA DEL COMPLEJO MANTARO 2.2.1 SUSTENTO DEL PETITORIOQue, el COES-SINAC señala que la potencia efectiva considerada para el Complejo Mantaro es distinta a la vigente, establecida mediante la aplicación del procedi-miento Nº 18 del COES-SINAC (“Determinación de laPotencia Efectiva de las Centrales Hidráulicas del COES“),el cual fue aprobado por Resolución Ministerial Nº 143-2001 EM/VME; Que, al respecto, señala el COES-SINAC que, la RE- SOLUCIÓN adolece de nulidad por incurrir en la causalestablecida por el Artículo 10º inciso 2 de la LPAG, alincurrir en violación de los principios de legalidad y deldebido procedimiento previstos en los incisos 1.1 y 1.2del Artículo IV del Título Preliminar de la LPAG; Que, el COES-SINAC indica que el OSINERG bajo el argumento de su competencia para fijar las tarifas se haatribuido la determinación de la potencia efectiva de lascentrales de generación. Al respecto, señala que deconformidad con el Procedimiento Nº 18 del COES-SINAC, la fuente de información para la potencia efecti- va de una unidad son los resultados aprobados por el COES-SINAC de pruebas efectuadas bajo condicionesespecíficas, y que dichos valores de potencia efectivason los oficiales en el país para todos los fines; Que, asimismo, el COES-SINAC agrega que ninguna norma del sector da facultad al OSINERG para aprobar el valor de la potencia efectiva de las unidades del SEIN, atribución que es competencia del COES-SINAC. En estesentido señala que la RESOLUCION ha sido expedidaen clara violación de las normas del sector; Que, agrega, el COES-SINAC, que la potencia efec- tiva considerada por el OSINERG se basa en el infor- me OSINERG UFCOES Nº 024-2005, el cual presenta varias deficiencias al considerar una metodología queno se encuentra normada en ningún procedimiento ydonde los valores de potencia efectiva calculada paraesta central presentan variaciones respecto a la esti-mada para la fijación tarifaría de mayo 2004, así como la estimada para prepublicación y para publicación de la presente fijación tarifaría, lo cual, señala el COES-SINAC, evidencia la poca certeza y variabilidad de es-tas estimaciones;Que, el COES-SINAC expresa, que por lo expuesto, la potencia efectiva no puede ser un valor fijado discre-cionalmente por el OSINERG toda vez que existe regu-lación sobre cómo determinar la potencia efectiva de una central, y por tanto la RESOLUCIÓN adolece de nulidad en el extremo en que se fijan las tarifas usandovalores de potencia efectiva del Complejo Mantaro dis-tintos a los aprobados por el COES-SINAC, por lo cualse deben recalcular considerando el valor vigente de631,789 MW, en el caso de la C.H. Santiago Antúnez de Mayolo. 2.2.2 ANÁLISIS DEL OSINERGQue, los procedimientos del COES-SINAC se esta- blecen como parte de su funcionamiento y organización para efectos de las transacciones de corto plazo que realizan sus integrantes en el denominado mercado spot.El fundamento legal para la elaboración y aprobación dedichos procedimientos se encuentra en el Título IV de laLCE y de su Reglamento (“Comité de Operación Econó-mica del Sistema”); Que, los procedimientos del COES-SINAC no deter- minan la Tarifa en Barra, sino que ésta se fija en funciónde lo dispuesto para el Sistema de Precios de la Electri-cidad, cuyo fundamento legal se encuentra en el Título Vde la LCE y de su Reglamento (“Sistema de Precios dela Electricidad”); Que, de las normas expuestas se desprende que existen 2 regímenes paralelos, uno para las transaccio-nes del COES-SINAC (Título IV de la LCE y su Regla-mento) y otro para la fijación de tarifas aplicables al mer-cado regulado (Título V de la LCE y su Reglamento),siendo este último el que debe aplicar el OSINERG para el establecimiento de las Tarifas en Barra. Caso contra- rio, si los procedimientos del COES-SINAC fueran de-terminantes para la tarifa regulada, se caería en el con-trasentido que la regulación de una actividad que no estásujeta a condiciones de competencia (energía destina-da a servicio público de electricidad), se encontraría a cargo de los propios agentes que realizan la actividad que se pretende regular; Que, el COES-SINAC, en lo que a su área de acción compete, es el responsable de determinar la potenciaefectiva de las Centrales de Generación que lo integran.Por su parte, el OSINERG, como responsable de la fija- ción de las Tarifas en Barra, debe adoptar la decisión que le compete, luego de un exhaustivo análisis de losdocumentos existentes al momento de tomar su deci-sión. Ello en aplicación estricta del Principio de VerdadMaterial, de modo tal que incumpliría su obligación sidesconociera el hecho cierto de que la Central Hidro- eléctrica Santiago Antúnez de Mayolo (en adelante “C.H. SAM”) se encuentran generando más potencia que laque se conocía como resultado del último dato obtenidopor el COES-SINAC en aplicación del ProcedimientoNº 18; Que, de acuerdo al Artículo 127º inciso b) del Regla- mento de la Ley de Concesiones Eléctricas, aprobado por Decreto Supremo Nº 009-93-EM (en adelante el“RLCE” ó “Reglamento”), tratándose de factores de pér-dida de potencia y de energía a que se refiere el Artículo48º de la LCE, para el cálculo de flujos de potencia seconsiderará la capacidad real del sistema y, como barra de referencia, aquella en que se fijen los precios básicos de potencia y energía. De esta norma puede deducirseque lo que debe considerar el OSINERG en la fijacióntarifaria, es la potencia efectiva real del sistema y no laque determine un procedimiento administrativo delCOES-SINAC para períodos hasta cierto punto indeter- minados. Asimismo, el Artículo 8º de la LCE remite los criterios de la regulación para suministros sujetos a pre-cios regulados, al Título V de la Ley; Que, el OSINERG ha utilizado la potencia real del sistema; siendo esto así, el OSINERG ha actuado bajola competencia que le reconoce el Artículo 15º (enten- diéndose por Comisión de Tarifas de Energía al actual 5 RUBIO Correa, Marcial; “El Sistema Jurídico: Introducción al Derecho”. PUCP Fondo Editorial. Año 2004. Pg. 114.