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NORMAS LEGALES El Peruano 319284 Martes 23 de mayo de 2006 dividendo preferencial que corresponda a las acciones sin derecho a voto, estatutariamente establecido; Que, la referida norma resulta así una garantía de protección establecida por el legislador a favor de los accionistas sin derecho a voto que carecen del principal de los derechos políticos, el derecho a voto; Que, ratifica la posición antes expuesta lo señalado por Elías Laroza1 quien comenta el segundo párrafo del artículo 97º de la LGS, en el siguiente sentido: “Adicionalmente, la norma dispone que si la sociedad arroja utilidades, ellas deben ser necesariamente distribuidas en atención a la preferencia de los accionistas sin derecho a voto. Esta obligación no puede entenderse como derogatoria de otras disposiciones de la Ley que imponen a la sociedad la obligación de destinar las utilidades a fines específicos antes de la distribución, como es el caso de cubrir pérdidas o las reservas legales. La norma tutela el derecho de los accionistas sin derecho a voto en circunstancias normales en que se trate de utilidades distribuibles las cuales no pueden ser destinadas, por ejemplo, a constituir reservas voluntarias, pues no teniendo estos accionistas la posibilidad de oponerse a ese acuerdo en la junta general, su derecho preferencial devendría en ilusorio.”; Que, a su vez, el autor español Sagasti Aurrekoetxea señala que “La Profesora A LBORCH BATALLER , en su análisis del Derecho Comparado, propugna, como medida programática y de política legislativa, que “el privilegio en el reparto de beneficios concedido a los titulares de acciones sin voto debe configurarse como un derecho de crédito que nace desde el momento en que el balance de cada ejercicio se refleja la existencia de beneficios repartibles, sin que la percepción efectiva de dicha privilegio pueda subordinarse a un posterior acuerdo de la Junta General sobre distribución de beneficios” , agregando que “Tan sólo de esta forma la percepción del dividendo o suplemento preferente adquiere virtualidad como contrapartida patrimonial a la no posesión del derecho de voto. Si el privilegio se configura como una mera prelación en el reparto de dividendos, su efectividad estaría sometida a una doble condición: que existan beneficios y que la Junta General en la que el accionista sin voto no participa, acordase su distribución. En este supuesto la existencia del privilegio como tal resultaría dudosa, y el accionista sin voto se encontraría totalmente en manos de la mayoría integrada por los titulares de acciones ordinarias, que podrían libremente y sucesivamente acordar la no distribución de beneficios.” 2; Que, en tal sentido, la Junta General de Accionistas no podrá modificar los términos y condiciones que haya establecido el estatuto respecto a las acciones sin derecho a voto, correspondiendo por tanto a la Junta el fiel cumplimiento de lo estipulado a este respecto en el estatuto; Que, en otro ámbito, debe señalarse que la distribución del dividendo preferencial de las acciones sin derecho a voto no puede sustraerse a la aplicación de los principios básicos exigidos por la LGS para toda y cualquier distribución de utilidades, expresamente señalados en sus artículos 39° y 40°: (i) La distribución a prorrata, con las excepciones expresamente permitidas; (ii) La existencia de utilidades “... en mérito de los estados financieros preparados al cierre de un período determinado o la fecha de corte en circunstancias especiales que acuerde el directorio ”; (iii) La imposibilidad de distribuir más utilidades de las que se obtengan; y finalmente, (iv) La imposibilidad de distribuir utilidades cuando se ha perdido una parte del capital, salvo que éste sea reintegrado o reducido en la cantidad correspondiente; Que, si a lo anterior se agrega que es competencia de la Junta General de Accionistas decidir sobre la aprobación de los estados financieros y la aplicación de las utilidades “ ... si las hubiere ”3, debe entenderse, como regla general, que la utilidad sólo podrá ser distribuida una vez que la Junta, primero, apruebe el balance sometido a su consideración (con lo que las utilidades que aparecen del balance quedan jurídicamente consideradas como “ utilidades distribuibles ”) y, después, acuerde distribuirlas; Que, sin embargo, esta regla general no resulta, en su totalidad, aplicable al caso de las acciones sin derecho a voto pues, respecto de ellas, prima la norma especialimperativa del segundo párrafo del artículo 97° de la LGS, conforme a la cual “ existiendo utilidades distribuibles, la sociedad está obligada al reparto del dividendo preferencial...” establecido por el estatuto, lo que confirma la interpretación en el sentido de no ser necesario que la Junta adopte un acuerdo adicional de distribución de las utilidades que corresponden a las acciones sin derecho a voto; Que, la circunstancia de no ser necesario que la Junta decida además la distribución del dividendo preferencial, precipita la exigibilidad inmediata del crédito que los titulares de las acciones sin derecho a voto tienen frente a la sociedad, en los términos establecidos en el estatuto, al haberse verificado la existencia de utilidades distribuibles; Que, sin embargo, cuando la preferencia de rango consiste en el pago del dividendo con anterioridad al dividendo que corresponda a las acciones con derecho a voto, la decisión adicional de la Junta de distribuir las utilidades, luego de aprobado el balance que las arroje, resulta ser un presupuesto de hecho necesario para establecer la oportunidad en que deba cancelarse el dividendo preferente; Que, de otro lado, en garantía de los derechos que corresponden a los titulares de las acciones sin derecho a voto, debe precisarse que, cuando el estatuto no contiene estipulación alguna sobre la parte de las utilidades de un determinado ejercicio que debe ser distribuida, la sociedad debe distribuir el íntegro de las utilidades que correspondan a las acciones sin derecho a voto, de acuerdo a su prorrata de participación en el capital social; y, Estando a lo dispuesto por el artículo 7º del Texto Único Ordenado de la Ley del Mercado de Valores, así como a lo acordado por el Directorio de esta Comisión Nacional, reunido en sus sesiones de 20 de febrero de 2005 y 3 de abril de 2006; SE RESUELVE:Artículo 1º.- Interpretar los alcances del artículo 97º de la Ley General de Sociedades, Ley Nº 26887, en los siguientes términos, que resultarán aplicables cuando se trate de valores objeto de oferta pública en el mercado de valores: a) El dividendo preferencial a que se refiere el artículo 97º de la Ley General de Sociedades puede consistir en una preferencia de cantidad, de rango o de una combinación de ambas, lo que debe estar claramente establecido en el estatuto, el que, además, debe contener, con todo detalle, los términos, condiciones y plazos a los que se sujetan tanto los valores mismos como los derechos y las obligaciones de los titulares de las acciones sin derecho a voto. b) El segundo párrafo del artículo 97º de la Ley General de Sociedades, contiene un mandato imperativo que obliga al emisor a que, una vez aprobado el balance general o uno parcial, por la Junta General de Accionistas que muestre la existencia de utilidades distribuibles, se proceda al reparto del dividendo preferencial en los términos, condiciones y plazos que pudieran haber sido establecidos por el estatuto, sin necesidad de acuerdo adicional de la Junta en el sentido de distribuir tales utilidades. Ello no obstante, en el caso que la preferencia de las acciones sin derecho a voto consista en el derecho de sus titulares de percibir el dividendo con anticipación al que corresponde a las demás acciones, se requerirá de acuerdo adicional de la Junta. 1ELIAS LAROZA, Enrique. Derecho Societario Peruano, Ley General de Socieda- des del Perú. Editorial Normas Legales. Lima, 1999, Pg. 239. 2Josu J. Sagasti Aurrekoetxea. El Régimen Jurídico de las acciones sin voto enel Derecho Español y comparado de Sociedades y Valores. Editorial Civitas,1997, Madrid. Pg. 355. 3Artículo 114°, incisos 1° y 2°, de la LGS.