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NORMAS LEGALESEl Peruano viernes 20 de octubre de 2006 330929REPUBLICADELPERU (i) En el tramo del FSO la competencia intermodal es bastante limitada1. (ii) Existe la posibilidad teórica de que se desarrolle competencia intramodal en el FSO; sin embargo, en la práctica se observa que ha existido un solo operadordominante en este mercado, durante los últimos cuatro (4) años. (iii) La evidencia encontrada en otros procesos de concesión distintos al FSO 2 muestra que la competencia intermodal contrarresta los posibles efectos restrictivos de la libre competencia derivados del modelo de integraciónvertical. (iv) El desarrollo de competencia intramodal en el FSO se ve limitada por la especificidad de los activos necesariospara prestar el servicio de transporte ferroviario de pasajeros y los costos hundidos que involucra la inversión en material tractivo y rodante (en adelante, el Material). (v) Existe asimetría en la rentabilidad de prestar el servicio de transporte ferroviario en el FSO, entre el entrante que invierte en la adquisición de su propio material tractivoy rodante y el material tractivo y rodante otorgado a Fetrans como parte de los bienes de la concesión (en adelante, la referencia al Material se refiere a los bienes entregadoscomo parte de la concesión a Fetrans). (vi) No se debe descartar la posibilidad de que un entrante que adquiera material tractivo y rodante, capturerápidamente una porción importante del mercado y/o acceda a niveles de financiamiento con plazos mayores (en cuyo caso, las rentabilidades registradas podríanser aun mayores). Sin embargo, la enorme disparidad de los indicadores de rentabilidad de dicha empresa con los resultados de la entrada vía alquiler del materialtractivo y rodante, en las mismas condiciones del actual operador, refleja que en el caso de esta última alternativa se darían mejores condiciones para la competencia queen el primero. (vii) Una estrategia que busque promover la competencia intramodal a través de mecanismos queincentiven al concesionario el alquiler del Material a otros competidores sería relativamente más eficaz en términos de promoción de la competencia y reducción del poderde mercado del operador establecido, que una que busque promover la entrada vía la inversión en material propio. (viii) En el caso que Fetrans ostente una posición de dominio en el mercado relevante, una negativa por parte de éste de arrendar el Material a un potencial nuevooperador deberá estar debidamente justificada por razones de eficiencia empresarial. De no ser así, podría ser considerada como un acto de abuso de posición dedominio en el marco del Decreto Legislativo Nº 701. Asimismo, podría considerarse como una violación de lo estipulado en el Contrato de Concesión celebradoentre el Estado peruano y Fetrans, el cual en el numeral 7.6 de la cláusula sétima señala que el concesionario no podrá discriminar entre los operadores que solicitenservicios equivalentes. (ix) Al ser Fetrans y Perurail empresas vinculadas empresarialmente, ambas pueden reformular los términosdel contrato de alquiler original a fin de facilitar la entrada de un tercero al mercado, a través del alquiler del Material. Por lo tanto, carecería de sentido alegar la existencia deun contrato de alquiler como un impedimento real para que algún operador entrante tenga acceso al uso del referido material. 3. Posteriormente, la Secretaría Técnica de esta Comisión (en lo sucesivo, la Secretaría Técnica), emitióel Informe Nº 035-2004-INDECOPI/ST-CLC, del 20 de octubre de 2004, por medio del cual concluyó lo siguiente: 1) Recomendar a la Comisión de Libre Competencia iniciar una procedimiento administrativo sancionador de oficio contra Ferrocarril Trasandino S.A. por la presuntacomisión de un abuso de posición de dominio en las modalidades de: (i) Negativa injustificada de contratar el alquiler de material tractivo y rodante con la empresa FerrocarrilSantuario Inca Machupicchu S.A.C. para la prestación del servicio ferroviario de transporte de carga y pasajerosen el Ferrocarril Sur – Oriente, conducta que se encontraría tipificada en el literal b) del artículo 5 del Decreto Legislativo Nº 701; y, (ii) Trato discriminatorio en la prestación del servicio de alquiler de material tractivo y rodante contra la empresa Ferrocarril Santuario Inca Machupicchu S.A.C.y cualquier otro potencial operador, conducta que se encontraría tipificada en el literal b) del artículo 5 del Decreto Legislativo Nº 701. Actos que serían susceptibles de ser sancionados conforme a lo previsto en el artículo 23 del referido decreto legislativo. 2) Solicitar a la Comisión de Libre Competencia que autorice la notificación del presente informe al Ministeriode Transportes y Comunicaciones y al Organismos Supervisor de la Inversión en Infraestructura de Transporte de Uso Público. 3) Solicitar a la Comisión de Libre Competencia que autorice la publicación del presente informe en la página web del Indecopi por dos semanas. 4. Mediante Resolución Nº 067-2004-INDECOPI/ CLC, del 27 de octubre de 2004, esta Comisión resolviólo siguiente: Primero: Aprobar y hacer suyo el Informe Nº 035- 2004-INDECOPI/CLC, emitido por la Secretaría Técnica el 20 de octubre de 2004. Segundo: Iniciar un procedimiento administrativo sancionador de oficio contra la empresa Ferrocarril Transandino S.A., de acuerdo a los siguientes términos: (i) Por la presunta comisión de un abuso de posición de dominio en la modalidad de negativa injustificada de contratar el alquiler del material tractivo y rodanteadjudicado a dicha empresa en virtud del Contrato de Concesión del Ferrocarril Sur – Oriente, así como en la modalidad de trato discriminatorio en la prestación delservicio de alquiler de material tractivo y rodante para su operación en la línea férrea del Ferrocarril Sur – Oriente. (ii) Que tales hechos configuran supuestos de infracción contemplados en los literales a) y b del artículo 5 del Decreto Legislativo Nº 701, relativos a la negativa injustificada de satisfacer demandas de adquisición deproductos o servicios y trato discriminatorio en la prestación de servicios equivalentes. (iii) Que tales supuestos de infracción son susceptibles de ser sancionados conforme a lo previsto en el artículo 23 del Decreto Legislativo Nº 701. Tercero: Notificar la presente resolución y las versiones públicas de los Informes números 035-2004- INDECOPI/CLC y 055-2004/GEE a las empresasFerrocarril Transandino S.A., Perurail S.A. y Ferrocarril Santuario Inca Machupicchu S.A.C., al Organismo Supervisor de la Inversión en Infraestructura deTransportes de Uso Público - OSITRAN y a la Dirección General de Caminos y Ferrocarriles del Ministerio de Transportes y Comunicaciones. Cuarto: Encargar a la Secretaría Técnica efectuar las acciones necesarias para que la presente resolución y las versiones públicas de los Informesnúmeros 035-2004-INDECOPI/CLC y 055-2004/GEE 1La competencia intermodal se da cuando existen medios alternos para realizar el servicio de transporte; por ejemplo, existe competencia intermodal entre el trans-porte férreo, por carreteras, aéreo y acuático. 2Argentina, Bolivia, Brasil, Colombia, México y en los otros tramos concesionadosen el Perú.