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NORMAS LEGALESEl Peruano viernes 20 de octubre de 2006 330931REPUBLICADELPERU Santuario Inca Machupicchu S.A.C. y, en consecuencia, imponer a Ferrocarril Transandino S. A., por cometer una infracción leve una sanción equivalente a ciento sesenta y ocho con treinta y cinco Unidades Impositivas Tributarias (168,35 UIT), de acuerdo a los considerandosseñalados en el acápite IV del presente informe. 10. Posteriormente, Fetrans formuló sus observaciones al Informe II, señalando: (i) El informe de la GEE acepta que es económicamente viable el aprovisionamiento del material tractivo y rodante a través de la adquisición, sin llegar a establecer una reducción en el precio del servicio detransporte por parte de Perurail ante el ingreso de un competidor. Lo contrario contravendría la presunción de licitud prevista en la LPAG. (ii) Una presunta reducción en el precio del servicio de transporte por parte de Perurail no se condice con la existencia de inelasticidad en la demanda. (iii) Las inversiones y desembolsos realizados por Fetrans a favor del Estado contradicen la teoría de costo cero para la adjudicación. El grupo económico que incluyea Fetrans y Perurail también asume el costo de mantenimiento y reparación del referido material. (iv) El Contrato de Concesión previó pagos mensuales luego de la concesión y no un pago inicial, por lo tanto, no se puede considerar como un costo cero la adjudicación (v) Debería incluirse dentro del costo de la adjudicación al servicio prestado por Perurail denominado “tren social”, pues no es rentable y no existe ningunaobligación para su prestación. (vi) El uso de autovagones constituye una alternativa viable de ingreso al mercado. (vii) Fetrans ha puesto a disposición del Estado diverso material tractivo y rodante que podría ser reacondicionado y utilizado para prestar servicio detransporte en el FSO. (viii) Perurail ha considerado más conveniente adquirir su propio material a invertir en el material concesionado,parte del cual fue devuelto al Estado, sin ser cierto que lo devuelto carezca de utilidad económica o viabilidad técnica. (ix) El mercado relevante debe incluir la compra de material y rodante (incluyendo autovagones), nuevo o usado, en el mercado local o internacional; la posibilidadde conversión de material a trocha agosta; y, el material devuelto al Estado. (x) La justificación de la supuesta negativa por parte de Fetrans no está limitada al contrato de alquiler suscrito entre Fetrans y Perurail, sino además, a la utilización de todo el material por parte de Perurail. (xi) Si Perurail fuera obligado a compartir el material tractivo y rodante, carecerá de incentivos para invertir en mejoras o en la adquisición de nuevo material. (xii) Fersimsac sólo se encontró en condiciones de prestar el servicio de transporte ferroviario en el FSO en junio de 2003, por un periodo sólo de seis días. (xiii) No se ha determinado el supuesto beneficio extraordinario de Fetrans sino se ha calculado un hipotético ingreso, debería considerarse también losegresos en los que incurre el grupo económico. 11. Asimismo, Perurail presentó sus observaciones al Informe II, señalando que: (i) El Contrato de Concesión estableció de forma expresa el derecho del concesionario de explotar el Material, contemplando la obligación de crear una sociedad espejo a efectos de prestar el servicio detransporte, lo que determinó la constitución de Perurail. (ii) La suscripción del contrato de alquiler sobre el Material entre Fetrans y Perurail se realizó en ejercicio de un legítimo derecho y como resultado de una imposición derivada del Contrato de Concesión. (iii) La negativa de Fetrans se encuentra plenamente justificada pues debía respetar el contrato de alquilercon Perurail, por el cual se otorgó a esta última el íntegro del Material disponible. (iv) El modelo de concesión, al permitir la operación verticalmente vinculada, privilegió la recuperación de la infraestructura ferroviaria, y la mejora en la calidad yseguridad del servicio de transporte, al estímulo de la competencia, sin establecer en forma directa o indirecta la obligación de brindar acceso al Material concesionado. (v) El Contrato de Concesión posee naturaleza de contrato ley. Por lo tanto, no puede ser modificado o alterado por ningún órgano del Estado. (vi) Existen fuentes alternativas de aprovisionamiento de material tractivo y rodante, las cuales han sido utilizadas por Perurail, corroborando su viabilidad. (vii) No se puede establecer que Fetrans posee posición de dominio en base al supuesto que Perurail adoptará una estrategia anticompetitiva de reducción deprecios. II. CUESTIÓN EN DISCUSIÓN12. El presente pronunciamiento tiene por objeto determinar si, a partir del análisis conjunto de los mediosprobatorios recabados durante la etapa de instrucción, del razonamiento esbozado por la Secretaría Técnica y de los alegatos formulados por las partes, es posibledeterminar la existencia de un abuso de posición de dominio en los términos previstos en los artículos 3 y 5 del Decreto Legislativo Nº 701, por parte de Fetrans alhaberse negado injustificadamente o al haber realizado un trato discriminatorio en el alquiler del material tractivo y rodante en el FSO, otorgado por el Estado peruano envirtud del Contrato de Concesión, según lo establecido en el artículo 4 del Decreto Legislativo 701. III. ANÁLISIS DE LA CUESTIÓN EN DISCUSIÓN. 13. Del análisis conjunto de los medios probatorios que obran en el Expediente, mediante Informes I y II, la Secretaría Técnica concluyó, entre otros puntos, lo siguiente: - Fetrans ostentó posición de dominio en el año 2003 en el mercado de alquiler de material tractivo y rodantecon capacidad de operar en el FSO 6; - Fetrans abusó de dicha posición al haberse negado injustificadamente a arrendar a Fersimsac (o a cualquierotro potencial operador) el material tractivo y rodante que recibió del Estado peruano, - Recomendar a esta Comisión declarar fundada la denuncia e imponer una multa. 7 14. Posteriormente a la emisión de los Informes, las partes han aportado distintos medios probatorios al Expediente, los que contendrían información adicional que coadyuvaría, a su entender, a una mejorcomprensión de la práctica denunciada. Dichos medios probatorios estarían principalmente orientados a acreditar lo siguiente: - El costo por la adjudicación de la concesión para el grupo económico Fetrans – Perurail sería distinto decero; - Fetrans no ostentaría posición de dominio, pues el mercado relevante sería más amplio que el definido,debiendo incluir la compra como alternativa de aprovisionamiento, de proveedores locales y del exterior; 6Para mayor precisión ver numerales 7 y 9 de la presente resolución. 7El Informe I también sugiere medidas para garantizar el acceso real que debería tener cualquier potencial operador al material tractivo y rodante concesionado a Fetrans por el Estado peruano. Dichas medidas sugieren distintos escenarios en los cuales un potencial operador podría tener acceso real al referido material.