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NORMAS LEGALESEl Peruano viernes 20 de octubre de 2006 330933REPUBLICADELPERU concesión, solicitando incluso información sobre las condiciones comerciales en las que se venía alquilando el referido Material a Perurail. Asimismo, con relación a dicha solicitud, se aprecia también la negativa por parte de Fetrans a arrendar el Material, argumentando que éste se encontraba íntegramente en posesión de Perurail en virtud de un contrato de arrendamiento suscrito con Fetrans. Queda acreditada, en consecuencia, la existencia de una negativa de contratar. La negativa esbozada por Fetrans no sólo afecta directamente a Fersimsac sino que podría constituir una negativa de arrendamiento contra cualquier otro operador potencial que pretenda ingresar al mercado de transporte ferroviario de carga y pasajeros en el FSO, solicitando para ello en arrendamiento el Material otorgado en concesión a Fetrans” (ii) Justificación de la negativa 29. Fetrans se negó a alquilar el material a Fersimsac argumentando la existencia de un contrato privado previamente suscrito con Perurail (empresa con la que conforma un grupo económico), en virtud del cual estaempresa prestadora del servicio de transporte ferroviario obtuvo en alquiler el íntegro del material tractivo y rodante para operar en el FSO; por lo tanto, para efectos delpresente análisis, corresponde determinar si dicha negativa encuentra sustento en el ordenamiento jurídico vigente en el Perú. 30. Se debe mencionar que al momento en que se llevó a cabo el proceso de concesión de los ferrocarriles en el país, y del servicio de transporte ferroviario en elCusco en específico, no existían las condiciones idóneas para la competencia, por lo que el diseño de la concesión de ferrocarriles tuvo como propósito, en primer lugar, eldesarrollo de la infraestructura y la «creación» de un mercado de servicios de transporte para que, en un segundo momento, una vez superadas las deficienciasen la infraestructura y generadas las condiciones para que exista un mercado de servicios, se pudiesen dar las condiciones para una efectiva competencia. En términosesquemáticos podríamos distinguir entre la situación previa a la concesión (un operador estatal, infraestructura en pésimo estado y tarifas «moderadas») y la situaciónposterior (un operador privado, infraestructura en mejor estado y tarifas elevadas por ser el único operador, lo cual se podría ver solucionado con la existencia decompetencia efectiva en este mercado). 31. El contrato de concesión se preocupó tanto por la mejora de la infraestructura 13, cuanto por la exigencia de competencia en los servicios de transporte ferroviarios14, no siendo ambos objetivos excluyentes. La competencia ocurre al momento en que se presenta un candidato aoperador con material propio o de la concesión, bajo cualquier modalidad. 32. Cabe señalar que inicialmente la versión preliminar del contrato de concesión, en su cláusula 6.3, estableció que el Concesionario puede prestar Servicios de Transporte Ferroviarios, con excepción del tr ansporte de pasajeros y/o carga. Sin embargo, posteriormente, el Comité Especial de la Promoción de la Inversión Privada en ENAFER S.A., encargado del procedimiento deconcesión de la administración del FSO, emitió la Circular Nº 017, en la cual se estableció lo siguiente: Con la finalidad de que la operación del sistema ferroviario no se vea afectada como consecuencia de la transferencia programada para la Fecha de Cierre, el Cepri Enafer ha decido aclarar y ampliar los términos de las Bases y de la versión preliminar del Contrato de Concesión, conforme a lo dispuesto en la presente circular. 1. A fin de poder brindar continuidad en las operaciones ferroviarias que ENAFER prestará hasta la Fecha de Cierre, el Adjudicatario deberá garantizar que cuenta con un Operador de Servicios de Transporte Ferroviario. 2. Para tal efecto, el Adjudicatar io deberá contr atar, o en su caso constituir una persona jurídica que actúecomo Oper ador de Ser vicios de Transporte Ferroviario. (…) (…) [el resaltado es nuestro] 33. Como puede apreciarse, la Circular Nº 017, que complementa la versión preliminar del contrato de concesión, permitió que una empresa vinculada a Fetranspudiese prestar el servicio de transporte de carga y pasajeros en el FSO, para lo cual era necesario que le alquilase a su empresa vinculada el material tractivo yrodante. 34. Es al amparo de lo señalado por dicha circular que Fetrans celebró un contrato privado con su empresavinculada Perurail, arrendándole la totalidad del material tractivo y rodante. Además, y dado que existía un vacío respecto a la forma cómo debía alquilarse el referidomaterial, ello permitió al grupo económico al cual pertenece Fetrans prestar el servicio de transporte de carga y pasajeros de forma monopólica. El objeto deeste contrato privado tuvo como efecto o consecuencia impedir que pudiese existir competencia en el transporte de carga y pasajeros en el FSO, toda vez que la totalidaddel material continuaría en poder del grupo económico del cual Fetrans y Perurail forman parte. 35. Lo anterior es producto del vacío introducido por la Circular Nº 017, al contrato de concesión, que permite que una empresa vinculada a Fetrans pueda prestar el servicio de transporte y carga de pasajeros en el FSO,alquilándole para tal efecto el cien (100) por ciento del material tractivo y rodante, sin que exista un procedimiento alguno que pueda limitar o restringir laposibilidad de Fetrans de alquilarle dicho material a su empresa vinculada, lo cual fue aprovechado por dicho grupo económico. 36. Es por ello que la conducta de Fetrans no puede ser sancionada como una negativa injustificada, dado que la posibilidad de alquilar el cien (100) por ciento delmaterial tractivo y rodante a su empresa vinculada era una posibilidad no prohibida por la Circular Nº 017, sino contractualmente posible por el Contrato de Concesión. 37. Cabe señalar que el mantenimiento de esta situación resulta perjudicial para los consumidores 15, y la sociedad en general, dado que consolida un podermonopólico en el servicio de transporte de carga y pasajeros en el FSO por parte de Perurail, situación que no se condice con el hecho de que el Estado habíaestablecido previsiones en el contrato de concesión para permitir que exista competencia en el mercado, regulando el acceso a la vía férrea, dado que consideró que, desdeel inicio, en este segmento y en ese momento, no era posible la competencia. La temporalidad de la nueva disposición introducida por la Circular Nº 017 se poníaen evidencia con el mantenimiento de la redacción de la cláusula 6.3, así como la cláusula 7.5 del Contrato de Concesión. 38. En consecuencia, convendría que el Estado, mediante el organismo competente, a saber, el Ministerio de Transporte y Comunicaciones – MTC, intervenga paraestablecer un procedimiento que asegure el acceso al material tractivo y rodante que forma parte de los bienes de la Concesión, así como la supervisión respecto delcumplimiento de dicho procedimiento. 39. La inexistencia de un procedimiento que regule el acceso al material tractivo y rodante permite a Fetrans 1 3Véase la cláusula sexta del Contrato de Concesión. 1 4Véase los numerales 5 y 6 de la cláusula 7. 1 5Al respecto, existe abundante jurisprudencia del Tribunal Constitucional en la cual señala que los consumidores son el fin de toda actividad económica. En ese sentido, véase: Expedientes Nº 0008-2003-AI/TC, Nº 018-2003-AI/TC y Nº 858- 2003-AA/TC.