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NORMAS LEGALESREPUBLICADELPERU 330932El Peruano viernes 20 de octubre de 2006 - Se contraviene el principio de licitud al establecer que el grupo económico Fetrans – Perurail podría realizaruna estrategia anticompetitiva de reducción de precios (inelasticidad de demanda); - La negativa se encuentra justificada no sólo por la existencia de un contrato de alquiler entre Fetrans y Perurail, sino además porque Perurail haría uso de todo el material arrendado; - Se ha sobrestimado el periodo en el cual Fersimsac podría haber prestado servicio; - No se ha determinado el presunto beneficio extraordinario de Fetrans sino un hipotético ingreso; - El modelo regulatorio privilegió la mejora en la calidad del servicio al impulso de la competencia; y, - El Contrato de Concesión, al tener naturaleza de contrato ley, no puede ser modificado por ningún órgano del Estado. 15. Debe indicarse que de la revisión del expediente, esta Comisión considera que los hechos denunciadosconstituyen una negativa de trato y no una discriminación, tal como en su momento fue señalado por la Secretaría Técnica, motivo por el cual se procederá a analizar sidicha negativa se encuentra o no justificada. 3.1. La posición de dominio16. En los informes de la Secretaría Técnica se concluyó que el servicio relevante estaría definido por elalquiler del Material, con capacidad de operar en el FSO, descartando de ese modo como posibilidad real de aprovisionamiento la compra de dicho material, tanto detrocha angosta (914 mm), como de trocha ancha o estándar para su adaptación a trocha angosta (esto último por cuanto ello implicaría un desembolso adicionalpor parte del potencial entrante). 17. Dicha definición se basó fundamentalmente en que: (i) la compra del material tractivo y rodantesignificaría una desventaja para el operador entrante frente a la opción del alquiler, esta última menos costosa 8; y, (ii) el grupo económico del cual Fetrans y Perurailforman parte 9 recibió los bienes de la concesión (entre los que se incluye el material tractivo y rodante) sin realizar ningún desembolso inicial, lo que le otorgaríaventaja respecto de cualquier potencial operador. 18. Los Informes no se centran en que no existan proveedores, o que no sea posible la conversión técnicade material tractivo y rodante para operar en el FSO, sino en que no es viable económicamente optar por dichas alternativas. En efecto, de la revisión del expediente sedesprende que sí resulta viable técnicamente comprar o reconvertir material tractivo y rodante para la prestación del servicio de transporte de carga y pasajeros. Es porello que los Informes de la GEE y de la Secretaría Técnica no se centran en determinar la viabilidad de dichos aspectos, sino en que cualquiera de esas posibilidadesno resulta viable económicamente. 19. Con relación al mercado geográfico, los Informes señalaron que éste se encontraría delimitado al territoriodel gobierno regional del Cusco 10, toda vez que no existirían alternativas económicamente viables de aprovisionamiento distintas al material otorgado a Fetrans,motivo por el cual el mercado relevante quedaría restringido al material tractivo y rodante que opera en el FSO, el cual se encuentra en poder de Fetrans. 20. Asimismo, los Informes indicaron que, en virtud del Contrato de Concesión, Fetrans sería la única empresa que interviene en el mercado de alquiler delmaterial tractivo y rodante ubicado en la región del Cusco con capacidad de operar en el FSO. Este hecho, sumado a la presencia de altas barreras a la entrada, permitióinferir válidamente que esta empresa goza de posición de dominio en el mercado relevante; es decir, que posee la capacidad de establecer condiciones comerciales sinpreocuparse porque su demanda se vea afectada. 21. Por su parte, Fetrans ha presentado múltiples observaciones a lo señalado en los Informes, basandosus argumentos en la posibilidad técnica y económica de aprovisionarse de material tractivo y rodante deproveedores capaces de ofrecer opciones de material, nuevo o usado, con capacidad de operar en el FSO. 22. Asimismo, ha señalado que existe la posibilidad técnica y económica de convertir material tractivo y rodante de distinto ancho de trocha a uno con capacidadde operar en el FSO; por lo tanto, el mercado relevante no habría sido correctamente definido; en consecuencia, Fetrans no tendría posición de dominio. Para evidenciarsus argumentos ha remitido listados de potenciales proveedores de material tractivo y rodante, estudios de mercado, así como ha mostrado haber convertidomaterial tractivo y rodante de trocha ancha a trocha angosta (914 mm.). 23. Cabe indicar que los informes de la Secretaría Técnica antes mencionados señalan que ni la compra ni la conversión del material resultarían económicamente viables para cualquier potencial operador dadas lascondiciones en que se entregó el material tractivo y rodante al grupo económico que conforman Fetrans y Perurail y las posibles estrategias que podría llevar acabo este grupo económico ante la entrada de un nuevo competidor 11. 24. Sobre dicha afirmación, Fetrans ha presentado diversos estudios en los cuales intenta demostrar que sí resultarían económicamente viables las alternativas por ella señaladas. Al respecto, la GEE ha señalado que elanálisis presentado por Fetrans presenta una importarte omisión al no considerar la opción de alquiler como fuente de aprovisionamiento, siendo esta opción de alquiler másrentable que la opción de compra. 25. En conclusión, para esta Comisión no está en discusión la posibilidad de compra de material tractivo orodante, o su conversión, sino que el grupo económico que incluye a Fetrans y Perurail goza de posición de dominio en el mercado de alquiler del material tractivo yrodante de propiedad del Estado peruano que opera en el FSO. 26. Asimismo, esta Comisión considera que los contratos de alquiler del material tractivo y rodante entre Fetrans y Perurail (empresas pertenecientes al mismo grupo económico), sin que medie un procedimientocompetitivo al respecto, restringen fuertemente la competencia en el mercado de servicios de transporte de carga y pasajeros en el FSO. 3.2. El presunto abuso de la posición de dominio 27. Habiéndose determinado que Fetrans goza de posición de dominio en el mercado de alquiler del material tractivo y rodante de propiedad del Estado peruano queopera en el FSO corresponde analizar a continuación si la conducta investigada constituyó un abuso de posición de dominio en el mercado relevante, en las modalidadesde negativa injustificada de contratar o trato discriminatorio. (i) La negativa de alquiler 28. La negativa de Fetrans de otorgar en alquiler a Fersimsac el material con capacidad para operar en el FSO se encuentra debidamente acreditada en el Informe I 12, sin que Fetrans lo haya negado. Al respecto, en dicho informe se señaló que: “... Fersimsac formuló un pedido expreso a Fetrans con [sic] fin de que ésta le alquile el Material otorgado en 8Para mayor información véase los numerales 209 al 221 del Informe I. 9Para mayor información véase el acápite 3.3.1. del Informe I. 1 0Para mayor información véase los numerales 237 y siguientes del Informe I. 1 1Como por ejemplo, bajar el precio del alquiler del material tractivo y rodante a su empresa vinculada Perurail. 1 2Para mayor información véase los numerales 266 y siguientes del Informe.