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NORMAS LEGALES El Peruano Lima, lunes 8 de enero de 2007 337186 En relación con los delitos contra el Derecho Internacional Humanitario, sostiene que estos se concretan en tiempo de con fl icto armado, y que en tales circunstancias los militares son juzgados en el Teatro de Operaciones, competencia de la jurisdicción militar, por lo que su regulación en el CJM da mayor garantía, lo cual se corrobora con la prohibición de la aplicación de amnistía, indulto u otro derecho de gracia (artículo 85º del CJM), debiéndose añadir que el Código Penal no ha previsto estos delitos. Por otro lado, respecto de los delitos tipi fi cados como delitos de función que han sido catalogados por la parte demandante como innecesarios pues no se vulnera un bien jurídico de relevancia constitucional, sino que sólo revestían meras infracciones administrativas, por lo que debía implementarse un sistema discilinario acorde con dichas infracciones; el demandado señala que tales argumentos carecen de sustento objetivo, pues es imposible que, en abstracto, se determine que tales conductas no afecten bienes jurídicos castrenses. Asimismo, arguye que los demandantes no pueden considerar que las infracciones a los bienes jurídicos castrenses, como la disciplina y la jerarquía en la organización de las instituciones armadas y policiales, son meras infracciones administrativas, pues tales bienes están en estrecha relación con los fi nes constitucionales que les fueron encomendados, así como las funciones respectivas. Haciendo alusión al principio de legalidad, el demandado argumenta que no encuentra objeción alguna a que un mismo tipo penal sea previsto por el CJM y por el Código Penal, pues el elemento determinante es la confi guración de delito de función, conforme al artículo 173º de la Constitución. Informe de la Defensoría del PuebloCon fecha 2 de agosto de 2006, la Defensoría del Pueblo pone a consideración del Tribunal Constitucional el Informe Defensorial 104, denominado “Inconstitucionalidad de la legislación penal militar policial aprobada por la Ley 28665 y el Decreto Legislativo 961”. IV. MATERIAS CONSTITUCIONALMENTE RELE- VANTES Este Colegiado estima que el análisis de constitucionalidad de las disposiciones cuestionadas del Decreto Legislativo Nº 961, Código de Justicia Militar, debe centrarse en los siguientes temas: - ¿Cuáles son los límites a la libertad de con fi guración de conductas delictivas o penas que posee el Legislador? - ¿Cómo se con fi gura el principio de proporcionalidad en materia penal? - ¿Cuál es el contenido de la disposición constitucional que consagra el delito de función? - ¿Las disposiciones que consagran los delitos contra la defensa nacional en el Código de Justicia Militar Policial (CJMP) protegen bienes jurídicos estrictamente militares? - ¿Las disposiciones que consagran los delitos contra el Derecho Internacional Humanitario en el CJMP protegen bienes jurídicos estrictamente militares? - ¿Los bienes jurídicos protegidos por los delitos de incapacitación voluntaria para el servicio, simulación o colaboración con la incapacitación, deben ser necesariamente protegidos por el Derecho Penal, mediante el CJMP o pueden serlo por medios menos afl ictivos, tales como aquellos que se relacionan con el Derecho Disciplinario? V. FUNDAMENTOS§1. La constitucionalización del sistema punitivo y los límites al legislador penal 1. El sistema punitivo en el marco de la Constitución 1. La relación existente entre el Derecho Penal y la Constitución no es reciente sino más bien viene asentándose progresivamente desde inicios del constitucionalismo. Ya en el artículo 8º de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 se contenían las ideas fundamentales para limitar la acción del Estado cuando éste ejerce su poder punitivo. En efecto, en el referido artículo se establecía que “La ley no debe establecer más penas que las estricta y mani fi estamente necesarias”, aludiéndose claramente a la obligación del Legislador de respetar el principio de proporcionalidad en la determinación de las penas, al postulado de subsidiariedad del Derecho Penal, así como a la exigencia de que sea la “ley” el instrumento jurídico que establezca las penas aplicables a los ciudadanos. Si bien las referidas ideas fundamentales se presentaban inicialmente como fórmulas programáticas y políticas, se han venido repitiendo en las Constituciones y en los Códigos Penales con diversa amplitud y precisión 1. Garantías sustanciales y procesales de la Constitución 2. Hoy en día no es materia de debate o controversia que la Constitución sea considerada como la norma jurídica suprema, jurisdiccionalmente aplicable, y que garantice la limitación del poder para asegurar que éste, en cuanto se deriva del pueblo, no se imponga inevitablemente sobre la condición libre de los propios ciudadanos. En tanto norma jurídica, la Constitución posee en la actualidad un contenido dispositivo compuesto por valores, principios y derechos fundamentales capaz de vincular a todo poder público, a los particulares y a la sociedad en su conjunto. 3. Como lo ha sostenido el Tribunal Constitucional, el tránsito del Estado Legal de Derecho al Estado Constitucional supuso, entre otras cosas, “(...) superar la concepción de una pretendida soberanía parlamentaria, que consideraba a la ley como la máxima norma jurídica del ordenamiento, para dar paso -de la mano del principio político de soberanía popular- al principio jurídico de supremacía constitucional, conforme al cual, una vez expresada la voluntad del Poder Constituyente con la creación de la Constitución del Estado, en el orden formal y sustantivo presidido por ella no existen soberanos, poderes absolutos o autarquías. Todo poder devino entonces en un poder constituido por la Constitución y, por consiguiente, limitado e informado, siempre y en todos los casos, por su contenido jurídico-normativo” 2. 4. En el caso del ordenamiento jurídico peruano, la Constitución de 1993 ha establecido, en lo que se refi ere a la actividad punitiva del Estado, determinadas exigencias no sólo de orden material, sino también de orden procesal. Dentro de los primeras, las garantías materiales, destacan nítidamente: a) el principio de legalidad penal (artículo 2º, inciso 24, apartado “d”); b) el principio de culpabilidad, contenido implícitamente en la cláusula del Estado de Derecho (artículos 3º y 43º), así como en el principio-derecho de dignidad humana (artículo 1º) y en el principio de libre desarrollo de la personalidad (artículo 2º inciso 1); c) el principio de proporcionalidad (último párrafo del artículo 200º); d) el principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos (artículo 139º inciso 9); e) la aplicación de la ley más favorable al procesado en caso de duda o de con fl icto entre leyes penales (artículo 139º inciso 11); f) el principio de no ser condenado en ausencia (artículo 139º.12); g) el principio de no dejar de administrar justicia por vacío o defi ciencia de la ley (artículo 139º inciso 8); h) el principio de que la ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo (artículo 103º); y i) el derecho a que toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad (artículo 2º, inciso 24 apartado “e”), entre otras. 1 Tiedeman.us. Constitución y Derecho Penal . Revista Española de Derecho Constitucional , Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, Nº 33, 1991, p. 146. 2 Expediente Nº 5854-2005-PA/TC, FJ 3.