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NORMAS LEGALES El Peruano Lima, sábado 8 de diciembre de 2012 480339 la alegada inconstitucionalidad ha sido algo que haya establecido el Tribunal Constitucional en la sentencia citada por el demandante. Por lo demás, la referida devolución individual se puede explicar por la necesidad de devolver aportes que fueron sustraídos del patrimonio de los trabajadores, sin cumplir la fi nalidad preestablecida por el fondo. Cuestión distinta es, como veremos luego, el caso de la devolución de los aportes realizados por el Estado, los empleadores u otros, donde la devolución individual sí puede presentar problemas de inconstitucionalidad. 8. Así las cosas, que conforme al tenor de la vigente Ley Nº 29625 la devolución mantenga un carácter individual, en cuanto a los aportes de los trabajadores, o por vía de una modifi cación legislativa, adopte un carácter colectivo –conforme a las posibilidades planteadas en la RTC 5180-2007-PA y quizá otras complementarias–, es un asunto que ingresa dentro de la valoración político- discrecional del Legislador. En todo caso, dicha hipotética modifi cación legal debe respetar lo dispuesto por el artículo 43º de la Ley Nº 26300: “Una norma aprobada mediante referéndum no puede ser materia de modifi cación dentro de los dos años de su vigencia, salvo nuevo referéndum o acuerdo del Congreso en dos legislaturas con el voto de dos tercios del número legal de congresistas (...)”. §3. Constitucionalismo y democracia: sobre la posibilidad de controlar leyes aprobadas por referéndum. 9. El demandante, anticipándose a eventuales dudas respecto a la posibilidad de controlar constitucionalmente leyes aprobadas por referéndum, afi rma lo siguiente: “[E]l hecho de que la ley cuestionada a través del presente proceso de inconstitucionalidad haya sido aprobada a través de un referéndum, no impide que la misma sea susceptible de ser impugnada ante el Tribunal Constitucional, pues una consulta ciudadana, no puede estar al margen de lo dispuesto por la Constitución” (cfr. Escrito de demanda, a fojas 3). Más adelante complementa el argumento sosteniendo lo siguiente: “En la medida que la ley impugnada, que ha sido aprobada a través de referéndum, cuenta con rango de ley, no existen dudas para su cuestionamiento a través de una acción de inconstitucionalidad. Sostener lo contrario signifi caría que una ley aprobada por referéndum tiene una jerarquía superior a las restantes leyes, lo cual resulta inadmisible. En efecto, más allá de su origen, una ley no puede estar inmune al control constitucional” (cfr. Escrito de demanda, fojas 10). 10. La Ley Nº 29625 fue aprobada en un referéndum realizado el 3 de octubre de 2010. El referéndum es un mecanismo de democracia directa reconocido en el artículo 31º de la Constitución y regulado por la Ley Nº 26300 –Ley de los Derechos de Participación y Control Ciudadanos–, por vía del cual el pueblo manifi esta directamente su voluntad en relación con determinados asuntos que se le consultan. 11. Sostener que una ley aprobada por referéndum se encuentra exenta de control constitucional, implicaría asumir que la voluntad en él manifestada emana de un poder absoluto, carente de límites jurídicos. Sin embargo, como se sustentará a continuación, dicha tesis no resulta conforme con la Constitución. 12. Los elementos de la democracia y del constitucionalismo, conceptualmente, se encuentran en tensión. En efecto, un valor fundamental de la democracia es la adopción de decisiones siguiendo el principio mayoritario bajo el presupuesto de que todos los sujetos con capacidad política son iguales en dignidad. Por ello, para algunos, la igualdad política participativa, como valor subyacente a la democracia, es “el derecho de los derechos” (cfr. Waldron, Jeremy, “Capítulo XI: La participación: el derecho de los derechos”, en Derecho y desacuerdos, Marcial Pons, Madrid / Barcelona, 2005, p. 277 y ss.). Con dicha frase pretende trasmitirse la idea de que el derecho a la igualdad política y la decisión democrática están en el origen, incluso, del reconocimiento de los propios derechos fundamentales en la Constitución, es decir, pretende enfatizar la idea de que el momento constituyente se rige por el principio mayoritario. Desde luego, esta tesis, llevada al extremo, permitía sostener que toda decisión adoptada bajo mecanismos democráticos, sin importar su contenido, resulta jurídicamente válida. En contrapartida, el constitucionalismo postula la tesis de que existen límites materiales a toda decisión democrática. Tales límites se encuentran representados, por antonomasia, por los derechos fundamentales, y gozan, cuando menos, de dos mecanismos “contramayoritarios” (por llamarlos de alguna manera) que permiten garantizarlos: uno es la rigidez constitucional y el otro es la jurisdicción constitucional como suprema intérprete de la Constitución. La idea es que para ejercer el derecho de participación democrática válidamente, algunas necesidades básicas para ejercer la autonomía moral y proteger la dignidad del ser humano deben estar previamente garantizadas, lo cual demostraría que el derecho de participación democrática no da origen a los derechos fundamentales, sino que éstos son presupuestos necesarios para el válido ejercicio de la participación (cfr. Nino, Carlos S., La Constitución de la democracia deliberativa, Gedisa, Barcelona, 1997, p. 258 y ss.). De acuerdo con el constitucionalismo, el momento constituyente sería el adecuado para proteger de los futuros avatares de la negociación política (fuera del alcance del principio mayoritario) ciertos bienes primarios (los derechos fundamentales). El momento constituyente, al institucionalizar la rigidez de la Constitución y la jurisdicción constitucional como su suprema intérprete, sería el episodio en el que un pueblo, en los instantes de mayor racionalidad jurídica, se protege de sí mismo, auto-restringiéndose ante eventuales instantes futuros de alta irracionalidad política. Algo así como el Ulises racional de La Odisea atándose a sí mismo al mástil, para protegerse de su propia irracionalidad cuando escuche el cántico de las sirenas (cfr. Elster, Jon, “Ulises desatado: las constituciones como restricciones”, en Ulises desatado: estudios sobre racionalidad, precompromiso y restricciones, Gedisa, Barcelona, 2002, p. 111 y ss.). Esta tesis, en su visión extrema, llevaría a sostener que existe un ámbito (los derechos fundamentales) sobre los que no cabe decisión democrática alguna; sería algo así como un “coto vedado” (cfr. Ernesto Garzón Valdés, Ernesto, “Representación y democracia”, en Doxa, Nº 6, 1989, p. 157 y ss.) o “la esfera de lo indecidible” (cfr. Ferrajoli, Luigi, “La esfera de lo indecidible y la división de poderes”, en: Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 1, 2008, p. 337 y ss.). 13. Es por ello que el confl icto entre las tesis extremas de la democracia y del constitucionalismo llevan a considerar a la noción de “democracia constitucional” como un oxímoron, ya que “si un sistema político es democrático entonces no admite la limitación constitucional, y si es constitucional no admite la decisión democrática sobre algunas materias importantes” (cfr. Laporta, Francisco, “El ámbito de la Constitución”, en Doxa, Nº 24, p. 10). 14. En todo caso, a juicio de este Tribunal, no parece necesario romper la cuerda por ninguno de los dos extremos: ni asuntos sobre los que la deliberación democrática no tenga nada que decir, ni libérrima voluntad popular. Los derechos fundamentales no pueden ser asumidos como un ámbito inmune a la decisión democrática, por el sencillo motivo de que ello no solo supondría concebir su contenido como absoluto, sino además como claramente determinado. Ni lo uno, ni lo otro. Su contenido no es absoluto, porque éste puede ingresar en confl icto con otros derechos o bienes constitucionales, y la resolución de tal confl icto no se resuelve de una vez y para siempre, sino de acuerdo a las características de cada caso concreto, bajo cánones de razonabilidad y proporcionalidad. Su contenido no es claramente determinado, porque los derechos fundamentales son, además de derechos jurídicos, derechos morales, razón por la cual están infl uidos por la indeterminación propia de los juicios morales. De ahí que Robert Alexy sostenga que los derechos fundamentales tienen un “máximo grado de indeterminación” (cfr. “Los derechos fundamentales en el Estado Constitucional democrático”, en Miguel Carbonell (editor), Neoconstitucionalismo(s), Trotta, Madrid, 2003, pp. 35 – 37). Ahora bien, el hecho de que la determinación del contenido de los derechos fundamentales no responda a un juicio cognoscitivo, no signifi ca que quepa dejar librada su suerte a lo que llanamente determine una suma de voluntades, aún cuando éstas se hayan manifestado bajo procedimientos democráticos. Ello es así, en primer lugar, porque el hecho de que los derechos fundamentales respondan a cierto fundamento moral, no signifi ca que respondan a cualquier moral. Tal como ha sostenido este Tribunal: