Norma Legal Oficial del día 13 de octubre del año 2016 (13/10/2016)

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TEXTO DE LA PÁGINA 99

El Peruano / Jueves 13 de octubre de 2016

NORMAS LEGALES

601521

CONSIDERANDOS Sobre la causal de vacancia por nepotismo 1. La causal de vacancia invocada por el recurrente es la de nepotismo, conforme a la ley de la materia, según lo señala el artículo 22, numeral 8, de la LOM. Por ello, resultan aplicables la Ley N° 26771, que establece la prohibición de ejercer la facultad de nombramiento y contratación de personal en el sector público, así como su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 0212000-PCM y modificado por Decreto Supremo N° 0172002-PCM. 2. En ese sentido, a fin de establecer fehacientemente la existencia de la causal de nepotismo en un supuesto concreto, resulta necesario identificar los siguientes elementos: a) La existencia de una relación de parentesco en los términos previstos en la norma, entre el funcionario y la persona contratada. b) La existencia de una relación laboral o contractual entre la entidad a la cual pertenece el funcionario y la persona contratada. c) La injerencia por parte del funcionario para el nombramiento o contratación de tal persona. Cabe precisar que el análisis de estos elementos es secuencial, en la medida en que cada uno es condición para la existencia del siguiente. Análisis de los elementos de la causal de nepotismo 3. En el presente caso, conforme se advierte de los antecedentes de la presente resolución, se atribuye al regidor Samuel Cristóbal Tamara Cadillo haber ejercido injerencia para que la Municipalidad Distrital de Pampas Grande contrate a su hermano José Cerapio Tamara Cadillo en el trabajo de mantenimiento de la carretera Pampas-Pariacoto, que se ejecutó durante el mes de abril de 2015. En tal sentido que sostiene, que esta injerencia se encontraría acreditada, dado que la referida autoridad presidió la Comisión de Obras y firmó la planilla de pago por los trabajos realizados. 4. Así, a fin de determinar si, en efecto, el citado regidor incurrió en la causal de nepotismo, resulta necesario realizar un análisis de sus tres elementos constitutivos, respecto de los hechos imputados. 5. Sobre el primer elemento necesario para que se tenga por configurada la causal de vacancia por nepotismo, esto es, la acreditación de la relación de parentesco en los términos establecidos en la ley, cabe destacar que la prueba idónea para ello es la partida de nacimiento y/o matrimonio, según corresponda (Resolución N° 49002010-JNE). 6. En esa medida, se debe verificar si, efectivamente, se acredita que Samuel Cristóbal Tamara Cadillo y José Cerapio Tamara Cadillo son hermanos y, por ende, parientes consanguíneos en segundo grado, como se muestra en el siguiente esquema:
Erasmo Tamara (padre) Adriana Cadillo (madre)

8. Situación similar se presenta en la partida de nacimiento del supuesto hermano del regidor (fojas 45), dado que fue declarado por Juan Tamara y no cuenta con el reconocimiento de Erasmo Tamara y Adriana Cadillo. Aunado a ello, se verifica que el primer nombre del presunto hermano del regidor es "Josafat" y no "José". 9. En esa medida, debido a que la filiación del hijo extramatrimonial se acredita con el reconocimiento o la sentencia declaratoria de la paternidad o maternidad, conforme lo ha dispuesto el artículo 387 del Código Civil, cuya concurrencia no se acreditó en el presente caso, no puede establecerse que la autoridad cuestionada y José Cerapio Tamara Cadillo son hermanos. 10. En esta línea de ideas, cabe precisar que el reconocimiento del vínculo familiar que efectúa el regidor Samuel Cristóbal Tamara Cadillo en su escrito de descargo, no constituye por sí mismo mérito suficiente para acreditar el grado de parentesco imputado por el solicitante de la vacancia. En efecto, como ya se ha señalado, en la Resolución N° 368-2014-JNE: "[...] el mero reconocimiento por parte de la autoridad edil no resulta suficiente para establecer, sin más, la existencia de una relación de parentesco en los términos sancionados por la causal de nepotismo. Se requiere [...] que se demuestre de manera cierta e incontrovertible, el vínculo de parentesco que, concurriendo con los otros dos elementos, acarrea el apartamiento definitivo del cargo del alcalde o regidor". 11. Por consiguiente, ya que no se encuentra acreditada la existencia del primer elemento constitutivo de la causal de vacancia por nepotismo, y dado que son secuenciales los tres elementos de análisis que la configuran, carece de objeto continuar con la evaluación del segundo y tercer requisito establecido en el segundo considerando de la presente resolución; en consecuencia, corresponde desestimar este extremo del recurso de apelación. Sobre la causal de vacancia prevista en el artículo 11 de la LOM 12. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 11, segundo párrafo, de la LOM, "los regidores no pueden ejercer funciones ni cargos ejecutivos o administrativos, sean de carrera o de confianza, ni ocupar cargos de miembro de directorio, gerente u otro, en la misma municipalidad [...] la infracción de esta prohibición es causal de vacancia del cargo de regidor". 13. Esta disposición responde a que, de acuerdo con el numeral 4 del artículo 10 de la citada ley, el regidor cumple principalmente una función fiscalizadora, y se encuentra impedido de asumir funciones administrativas o ejecutivas, en tanto entraría en un conflicto de intereses al asumir un doble papel: el de ejecutar y el de fiscalizar. 14. Es menester indicar que se entiende por función administrativa o ejecutiva a toda actividad o toma de decisión que suponga una manifestación concreta de la voluntad estatal que está destinada a producir efectos jurídicos sobre el administrado. De ahí que cuando el artículo 11 de la LOM invoca la prohibición de realizar función administrativa o ejecutiva respecto de los regidores, ello supone que dichas autoridades no están facultadas para la toma de decisiones con relación a la administración, dirección o gerencia de los órganos que comprenden la estructura municipal, así como de la ejecución de sus subsecuentes fines. 15. Este órgano colegiado considera que para la configuración de esta causal se deben acreditar dos elementos: i) que el acto realizado por la autoridad cuestionada constituya una función administrativa o ejecutiva, y ii) que dicha acción suponga una anulación o afectación al deber de fiscalización que la ley le otorga como regidor. Respecto de las funciones y atribuciones de los regidores 16. De conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la LOM, son atribuciones y obligaciones de los regidores, la presentación de proyectos de ordenanzas y acuerdos, la formulación de pedidos y mociones de orden del día. De igual forma, ejercen las funciones de

Samuel Cristóbal Tamara Cadillo (regidor)

José Cerapio Tamara Cadillo

7. Así las cosas, de lo actuado se aprecia que a fojas 46 de autos obra copia certificada del acta de nacimiento del regidor Samuel Cristóbal Tamara Cadillo, en la cual no consta el reconocimiento realizado por su presunto padre (Erasmo Tamara) y madre (Adriana Cadillo), pues fue declarado por Enrique Torres, así como tampoco se advierte anotación marginal de reconocimiento por declaración posterior o de declaración judicial de filiación extramatrimonial.