TEXTO PAGINA: 58
58 NORMAS LEGALES Jueves 17 de junio de 2021 El Peruano / Que, la intervención de Osinergmin para proteger el interés general, del mercado y de los usuarios ha sido reconocida y respaldada en jurisprudencia del Poder Judicial -citada en el Informe Legal, para otros casos similares-, en otros procesos judiciales que empresas iniciaron, lo cual se condice con el principio de privilegio de controles posteriores y el deber de la Administración de actuar incluso ante ausencia de fuentes; Que, por las consideraciones expuestas, se tiene que el argumento de vacío normativo en el Contrato de Concesión sobre supuestos no regulados no resulta válido para evitar que Osinergmin, en su calidad de organismo de la Administración Pública, ejerza su función dentro del Servicio Público de Electricidad frente a cobros indebidos asociados a instalaciones que ya fueron retiradas de la concesión y no se sigan efectuando pagos para operar y mantener bienes inexistentes, por lo que la exigencia de devolución de lo percibido del COyM de los bienes retirados resulta conforme a derecho; Que, sin perjuicio de ello, se puede apreciar que en la cláusula 20.2 del contrato de concesión se encuentran estipuladas las disposiciones aplicables para la devolución de los Bienes de la Concesión cuando culmine el plazo contractual. En ese sentido, no puede alegarse que no se puede descontar el COyM de los bienes retirados, toda vez que ello implicaría partir de la premisa de que dichos bienes se encuentran operativos y, lo cual no guarda concordancia con la de fi nición de Bienes de la Concesión. Por tanto, desde el punto de vista contractual, si no se trata de Bienes de la Concesión, el concesionario no tiene derecho a remunerar por ellos y no puede alegar aspectos formalistas para pretender quedarse con lo cobrado; Que, de otro lado, REP argumenta que Osinergmin ha aplicado retroactivamente el Procedimiento de Liquidación y, por lo tanto, ha aplicado retroactivamente los descuentos. Sobre el particular, cabe indicar que en la Primera Disposición Complementaria Transitoria de la Resolución N° 055-2020-OS/CD se estableció que la primera liquidación comprendería un periodo de 10 meses, desde marzo de 2020 al 31 de diciembre del mismo año. Así, debe tenerse en cuenta que dicho dispositivo transitorio tenía como fi nalidad dar un plazo menor al plazo habitual de 12 meses que comprende la liquidación anual, a efectos de poder adaptar el proceso de liquidación a la nueva norma que entraría en vigencia. Por ende, el plazo de 12 meses a que se re fi ere el numeral 4.20 del Procedimiento de Liquidación, sería extraordinariamente reducido a 10 meses por única vez; Que, bajo ninguna circunstancia dicho dispositivo transitorio puede ser interpretado para limitar o restringir la facultad de Osinergmin para descontar el costo de operación y mantenimiento de las instalaciones retiradas, máxime cuando es el Anexo 7 numeral 4.2 literal c) del Contrato de Concesión el que faculta a Osinergmin para determinar de los costos de operación y mantenimiento de las Ampliaciones los correspondientes costos asociados a los bienes retirados que se descuentan. En ese sentido, la facultad de Osinergmin para deducir los costos de operación y mantenimiento de los bienes retirados no nace con la aprobación del Procedimiento de Liquidación, sino que surge desde la entrada en vigencia de la adenda que se realizó al Contrato de Concesión, en la que se desarrollaron los aspectos concernientes a las Ampliaciones, por lo que el ejercicio de las facultades de Osinergmin en cuento al referido descuento se han efectuado en estricta observancia del principio de legalidad; Que, por ello, la interpretación de la recurrente respecto a que se estaría aplicando retroactivamente el Procedimiento de Liquidación no es correcto, pues incluso sin este procedimiento Osinergmin podría hacer cumplir su rol Pro Consumidor, para disponer la devolución de todo lo pagado por COyM de Bienes retirados. Cabe precisar que no se está haciendo un recálculo de aquello que se encontró debidamente incorporado en los informes de auditoría, sino solamente lo que se ha encontrado fuera de dicho informe y que oportunamente Osinergmin no pudo advertir para descontarlo del COyM; Que, con la Resolución N° 055-2020-OS/CD solo se instrumentó el procedimiento a seguir para ejercer una facultad que provenía de un acto anterior, disponiéndose en el numeral 6.4.2 del Procedimiento de Liquidación la indicación de que las partes deberán remitir la información que permita a Osinergmin calcular el monto a descontar a más tardar el 25 de enero de cada año, y la disposición de que en caso no se cuente con la información su fi ciente, Osinergmin podrá calcular un monto provisional a descontar por este concepto, y para el cálculo de su descuento de fi nitivo será actualizado en los mismos términos por los cuales se ha venido remunerando, cuando se le reporte la información completa; Que, asimismo, en la Tercera Disposición Complementaria y Final de la Resolución N° 055-2020-OS/CD se estableció que, sobre los bienes retirados, la Gerencia de Regulación de Tarifas comunicaría la información mínima (formatos) que REP reportaría, y otorgaría, para tal fi n, un plazo no menor a veinte (20) días hábiles, en función de la cantidad y complejidad de la información a reportar. Por lo expuesto, se evidencia que la facultad de Osinergmin para establecer el descuento de los costos de operación y mantenimiento tienen su origen en el Contrato de Concesión y no en el Procedimiento de Liquidación, que solo estableció el procedimiento, plazos y obligaciones para ejercer una competencia previamente existente, cuya aprobación, entre otros aspectos, también respondió a las observaciones que efectuó la Contraloría General de la República sobre la materia; Que, así, la decisión de Osinergmin tiene su amparo contractual y normativo, además de que se encuentra sustentado jurisprudencialmente, y no deviene en una decisión retroactiva o en una aplicación retroactiva de su propio procedimiento que devendría en un acto inconstitucional. Tampoco nos encontramos en un supuesto de e fi cacia anticipada del acto administrativo al amparo del artículo 17 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, ya que la revisión de Osinergmin no se realiza en virtud de volver a revisar aspectos que han sido esclarecidos en el pasado, aplicando una e fi cacia retroactiva de un acto administrativo, sino en revisar costos que no habían sido materia de pronunciamiento. Por ello, el argumento de la recurrente sobre que la Resolución N° 055-2020-OS/DC no ha habilitado a Osinergmin a efectuar revisiones retroactivas carece de asidero legal, pues, como se ha indicado, el Regulador no necesitaba de la aprobación de dicho procedimiento para ejercer sus competencias, el mismo que solo ha ayudado a instrumentar el ejercicio de tales facultades; Que, REP re fi ere que Osinergmin debió ceñirse estrictamente al periodo que abarca la liquidación correspondiente a este año sin poderse remitir hasta 14 años atrás, no solo por las disposiciones del Procedimiento de Liquidación que lo impiden, sino también porque a su entender el COyM de las Ampliaciones es preliminar hasta que se emite el Informe de Auditoría, con el cual dichos costos preliminares pasan a ser de fi nitivos y, re fi ere, contractualmente no cabe ninguna otra modi fi cación adicional, al ser la remuneración fi jada por única vez, sino la actualización por aplicación del respectivo índice. Del mismo modo, REP argumenta que el supuesto normativo previsto en la Tercera Disposición Complementaria Transitoria de la Resolución N° 055-2020-OS/CD no les aplicable, pues dicha disposición aplica para la información relacionada con Ampliaciones cuya deducción de fi nitiva se encuentre pendiente; Que, lo que REP pretende es evitar la intervención de Osinergmin en el descuento del COyM de los bienes retirados bajo el argumento de que la oportunidad para hacerlo ya venció, pues con la presentación de los Informes de Auditoría los costos dejaron de ser preliminares y, por lo tanto, no cabría revisión sobre ellos. Aceptar este argumento implicaría, como se ha indicado, ir en contra del principio de buena fe procedimental, ya que se estaría permitiendo a REP seguir remunerando la operación y mantenimiento de una instalación inexistente bajo el amparo de que Osinergmin no advirtió en su momento el retiro de los bienes, cuando era REP quien tenía esa información y debió reportarla oportunamente al Regulador, y Osinergmin, en aplicación del mencionado principio de buena fe procedimental, procedió a regular con la información disponible en aquel momento. Asimismo, es importante precisar que la buena fe está