Norma Legal Oficial del día 28 de marzo del año 2011 (28/03/2011)

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TEXTO DE LA PÁGINA 38

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NORMAS LEGALES

El Peruano MORDAZA, lunes 28 de marzo de 2011

Entre ellos, sostiene, se encuentra la regulacion de aspectos referidos con las "organizaciones de usuarios" (articulos 32 y 118) o los "derechos de uso de agua" (articulo 44), lo que constituye mas que un supuesto de discriminacion negativa, como se cuestiona, en realidad, uno de discriminacion positiva a favor de los pueblos indigenas. c) Consideraciones del Tribunal Constitucional El Tribunal considera que los cuestionamientos no son atendibles. 20. En diversas oportunidades, este Tribunal ha hecho referencia al valor constitucional del derecho a la consulta de los pueblos indigenas. Ya sea como una concretizacion del derecho a la participacion, reconocido en el articulo 2.17 de la Constitucion [STC 3343-2007-PA/TC], o ya en su condicion de un derecho fundamental especifico, derivado de su reconocimiento en un tratado con rango constitucional, como el Convenio 169 de la OIT [STC 63162008-PA/TC y STC 5427-2009-PC/TC]. 21. Como todo derecho constitucional, el derecho a la consulta tiene un ambito protegido. Este se encuentra constituido por una serie de posiciones iusfundamentales, entre las cuales el Tribunal Constitucional ha identificado [STC 0022-2009-PI/TC, Fund. Jur. Nº 37]: (a) el derecho colectivo a ser consultados ante medidas estatales que afecten directamente sus derechos e intereses grupales. En particular, los que esten vinculados con su existencia fisica, identidad cultural, calidad de MORDAZA o desarrollo colectivo; (b) el derecho a que la consulta se realice de manera previa y bajo la observancia de los principios de buena fe, flexibilidad, transparencia, respeto e interculturalidad; y (c) el derecho a que se cumplan los acuerdos arribados en el MORDAZA de consulta, encontrandose excluido de este programa normativo del derecho a la consulta, lo que coloquialmente se ha venido en denominar "derecho al veto". 22. El derecho a la consulta no es un derecho individual. Es un derecho colectivo que se reconoce a los pueblos especificados en el articulo 1.1 del Convenio 169 de la OIT. Su ejercicio propicia y materializa el dialogo intercultural. Este tiene como fundamento el reconocimiento de la identidad de los pueblos indigenas y su proposito es favorecer "la integracion de lo pluricultural. Asi, reconociendo la herencia cultural de los pueblos indigenas, el convenio pretende que estos puedan desarrollarse no solo como miembros de un pueblo indigena sino tambien como miembros de la nacion peruana" [STC 0022-2009-PI/TC, Fund. Jur. Nº 18]. 23. La exigibilidad del derecho a la consulta esta vinculada con la entrada en vigencia en nuestro ordenamiento juridico del Convenio 169 de la OIT. Este Convenio fue aprobado mediante Resolucion Legislativa Nº 26253, ratificado el 17 de enero de 1994 y comunicado a la OIT a traves del deposito de ratificacion con fecha 02 de febrero de 1994. Y conforme a lo establecido en el articulo 38. 3 del referido Convenio, este entro en MORDAZA doce meses despues de la fecha en que nuestro MORDAZA registro la ratificacion. Esto es, desde el 02 de febrero de 1995, el Convenio 169 de la OIT es de cumplimiento obligatorio en nuestro ordenamiento. 24. Tal regla no ha sido desconocida por nuestra jurisprudencia. De MORDAZA nos servimos para declarar que el trascurso de mas de 3 lustros sin que se reglamentase la consulta prevista en el Convenio 169 de la OIT, propiciaba un supuesto de inconstitucionalidad por omision [STC 5427-2009-PC/TC]. Tampoco fue abandonada ni puesta en entredicho por la RTC 6316-2008-PA/TC. No podria haberlo hecho, pues como se dejo entrever en la STC 0022-2009PI/TC, el dies aquo de las obligaciones internacionales contraidas tras la ratificacion de un tratado internacional, como el Convenio 169, esencialmente se determinan a partir de las reglas del Derecho Internacional Publico, y no mediante decisiones de los tribunales internos. Aquella, pues, solo se limito a establecer que desde que se expidio la STC 0022-2009-PI/TC existen criterios para resolver casos que involucren al derecho a la consulta. Y ello pese a la omision legislativa que la acompana. 25. El derecho a la consulta mediante procedimientos apropiados, a traves de las instituciones representativas de los pueblos indigenas, es constitucionalmente obligatorio cada vez que el Estado prevea medidas legislativas o

administrativas susceptibles de afectarles directamente [STC 0023-2009-PI/TC, Fund. Jur. 64]. En abstracto es imposible reducir a una formula MORDAZA y precisa cuando una medida "afecta" directamente los derechos colectivos de los pueblos indigenas. Aun asi, no es dificil entender que en MORDAZA se encuentran comprendidas cualesquiera medidas estatales (administrativas o legislativas) cuyo efecto sea el menoscabar, perjudicar, influir desfavorablemente o provocar una alteracion directa en los derechos e intereses colectivos de los pueblos indigenas. 26. Tratandose de medidas legislativas, en la STC 0022-2009-PI/TC el Tribunal llamo la atencion sobre la necesidad de distinguir cuando menos 3 modos que estas pueden revestir: (a) medidas dirigidas a regular aspectos que conciernen en forma exclusiva a los pueblos indigenas; (b) normas de alcance general que podrian implicar una afectacion "indirecta" a los pueblos indigenas; y, (c) medidas especificas relacionadas con pueblos indigenas dentro de normas de alcance general [Fund. Jur. Nº 21]. 27. En el caso de la Ley 29338, el Tribunal observa que esta regula lo concerniente al uso y gestion de los recursos hidricos, esto es, el agua superficial, subterranea, continental, maritima y atmosferica asi como los bienes asociados a estas. Segun declara su articulo 2, su finalidad es "regular el uso y gestion integrada del agua, la actuacion del Estado y los particulares en dicha gestion, asi como los bienes asociados a esta". En ese sentido, crea el Sistema Nacional de Gestion de Recursos Hidricos, estableciendo que entre sus cometidos se encuentra el aprovechamiento sostenible, la conservacion y el incremento de los recursos hidricos, asi como el cumplimiento de la politica y estrategia nacional de recursos hidricos y el plan nacional de recursos hidricos en todos los niveles de gobierno y con la participacion de los distintos usuarios del recurso. Igualmente, la ley cuestionada crea la Autoridad Nacional del Agua como ente rector de MORDAZA autoridad tecnico-normativa del Sistema Nacional de Gestion de los Recursos Hidricos y regula el uso de los recursos hidricos y los derechos de uso de agua. 28. El Tribunal constata que la Ley 29338 no es una MORDAZA que tenga a los pueblos indigenas como unicos destinatarios. Tampoco una que regule directamente aspectos que tienen que ver con sus derechos colectivos. Dentro de la tipologia de medidas de corte legislativo a la que nos referimos en el Fundamento anterior, el Tribunal considera que la Ley 29338 pertenece al grupo de normas de alcance general que solo indirectamente podrian implicar una afectacion a los pueblos indigenas. 29. Esta apreciacion vale incluso para el caso en el que la Ley 29338 hace referencia a los pueblos nativos en su contenido, como sucede con el articulo III de su Titulo Preliminar, que establece como uno de los principios en los que se inspira la Ley, el respeto de los usos del agua por las comunidades campesinas y comunidades nativas asi como su derecho de utilizar las aguas, que discurren por sus tierras, en tanto no se oponga a la ley. O en relacion al articulo 64, que establece que el Estado reconoce y respeta el derecho de las comunidades campesinas y comunidades nativas de utilizar las aguas existentes o que discurren por sus tierras (derecho que es imprescriptible, prevalente y se ejerce de acuerdo con los usos y costumbres ancestrales de cada comunidad), asi como las cuencas de donde nacen dichas aguas, tanto para fines economicos, de transporte, de supervivencia y culturales, en el MORDAZA de lo establecido en la Constitucion Politica, la normativa sobre comunidades y la Ley; anadiendose, en su ultimo parrafo, que ningun articulo de la Ley debe interpretarse de modo que menoscabe los derechos reconocidos a los pueblos indigenas en el Convenio 169 de la OIT. 30. Similares consideraciones tambien se extienden a lo regulado en su Titulo X, relativo a las "Aguas Amazonicas" y, en particular, con su articulo 118 ["Las comunidades nativas amazonicas organizan sus comites de subcuenca de acuerdo a sus usos y costumbres para toda actividad cultural, social o economica y se encargan de la proteccion de las cochas, humedales y restingas de selva. La Autoridad Nacional, en concordancia con los consejos de cuencas de la amazonia, MORDAZA porque en, las aguas existentes o que discurren por las areas habitadas por pueblos indigenas en aislamiento voluntario o contacto inicial no se otorgue ningun derecho que implique uso, disposicion o vertimientos en las mismas"]. A juicio del Tribunal, un precepto de esta naturaleza, aislada o sistematicamente interpretada en el contexto del Titulo X de la Ley 29338, no ocasiona menoscabo, detrimento o perjuicio directo en los derechos e intereses colectivos de los pueblos indigenas. Al contrario, cumple con la obligacion asumida por el Estado en los terminos