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Pág. 191979 NORMAS LEGALES Lima, jueves 24 de agosto de 2000 4.5.2 Determinación de Dumping 4.5.2.1 Definición del Producto Similar El Estudio Rodrigo, Elías & Medrano, Abogados S.C.R.L., opina que el Decreto Supremo Nº 043-97-EF, no contiene ninguna disposición que reglamente la aplicación del concepto de "producto similar", el mismo que a su entender debería ser un producto idéntico o igual a aquél que motiva el procedimiento, en definitiva, el mismo producto. Ante esta situación, considera que se han producido interpretaciones erróneas del concepto, las cuales parten por no reconocer como producto similar a aquél producto que no presente las mismas características exteriores o extrínsecas de magnitud o presentación (como por ejemplo: cantidad y envase), cuando éstas no alteran, en condiciones de comercialización normales, el precio de la mercadería en cuestión. En este sentido, este Estudio de abogados cita las normas pertinentes del Acuerdo para la Aplicación del Artículo VII del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994, es decir el Acuerdo sobre Valoración Aduanera, el cual prescribe que las "mercancías idénticas" son aquellas "iguales en todo, incluidas sus características físicas, calidad y prestigio comercial", agregando que "las pequeñas diferencias de aspecto no impedirán que se consideren como idénticas las mercancías que en todo lo demás se ajusten a la definición", finalizando con la afirmación en el sentido de que una precisión de esta naturaleza es necesaria tanto para las investigaciones sobre dumping como las referidas a subvenciones. Por otra parte, el Estudio Rubio, Leguía, Normand & Asociados S.C. ha señalado que el Reglamento debería precisar la definición del bien objeto de dumping (producto investigado). A su parecer, el nuevo texto normativo debería contener una disposición mediante la cual se señale que el producto investigado será definido en función a sus características fisico-técnicas y no únicamente como un producto importado acusado de dumping identificado con marca comercial, productor y exportador. Sobre lo manifestado por ambos estudios de abogados debemos señalar algunas precisiones. En primer lugar no se pueden aplicar las normas del Acuerdo sobre Valoración Aduanera de la OMC al Acuerdo Antidumping de la OMC, ya que la definición de producto similar en el Acuerdo Antidumping de la OMC tiene un sentido más amplio. Esto es reconocido explícitamente por el Acuerdo sobre Valoración Aduanera, el cual en el último párrafo de la Introducción General señala que los procedimientos de valoración no deben ser utilizados para combatir el dumping. 4.5.2.2 Determinación del Valor Normal. Definición de operaciones comerciales normales. Empresas Vinculadas. El Estudio Rodrigo, Elías & Medrano Abogados se ha referido al Artículo 2.2. del Acuerdo Antidumping de la OMC, sobre la definición de operaciones comerciales normales. Señala que el hecho de que exista vinculación entre empresas no supone necesaria y automáticamente que la venta no se realice en el curso de operaciones comerciales normales. Asimismo manifiesta que en ninguna parte del referido Acuerdo se establece que las autoridades investigadoras deberán ignorar las ventas hechas entre partes vinculadas para establecer el valor normal del producto materia de investigación. En este sentido se concluye que todas aquellas operaciones deben ser consideradas como normales incluyendo, por cierto, aquellas realizadas con distribuidores vinculados, cuando éstas son habituales. Por otro lado se agrega que el Artículo 4º del Decreto Supremo Nº 133-91-EF señala que no basta con que se detecte una diferencia de precios entre las ventas a empresas vinculadas y las ventas a agentes no vinculados, para que las ventas a vinculados tengan que ser totalmente excluidas del cálculo del valor normal. En consecuencia se señala que, no es posible afirmar que las ventas a empresas vinculadas, cuando son evidentemente mayoritarias puedan dejar de ser consideradas para determinar el valor normal. En tal sentido, se propone que se reglamente la disposición contenida en el Artículo 4º del Decreto Supremo Nº 133-91-EF especificando que cuando las operaciones con agentes económicos vinculados sean mayoritarias y frecuentes, las ventas a los mismos, se consideren para efectos del cálculo del valor normal . Al respecto, debemos señalar que si bien la propuesta de este Estudio de abogados es razonable y atendible, un análisis de esta naturaleza debe realizarse en cada caso en concreto, es decir casuísticamente. En tal sentido, no consideramos pertinente recoger tal supuesto en una norma que sea incluida en el Reglamento. 4.5.2.3 Un factor de margen de utilidad para economías semejantes. El señor José Naranjo de la empresa Molitalia considera que un factor no tomado en cuenta en la legislación antidumping vigente para países de economías semejantes es el margen de utilidad para determinar el valor comparable entre productos. Señala que si en el país del exportador cuesta producir un producto menos o lo mismo, en cualquier caso el fabricante tiene mayor margen de utilidad que en el país de importación. Esto puede dar la apariencia de dumping, porque el exportador redujo el precio, a pesar que existe margen de utilidad, sólo que no en la misma magnitud que en su país. Precisa que es decisión del exportador el competir en otro mercado con un menor margen de utilidad pero que le resulta atractivo por volumen y por ampliación de mercados. La práctica descrita líneas arriba constituye dumping, si bien es decisión del exportador determinar el margen de utilidad que percibirá en cada mercado, finalmente está discriminando precios. Más allá de que algunos de sus costos estén cubiertos con las ventas en su mercado interno, el Acuerdo Antidumping para la determinación del margen de dumping regula los ajustes tanto del precio de exportación como del valor normal a fin de hacerlos comparables, en definitiva el costo de un producto debe ser el mismo tanto en el mercado interno como en el de exportación, por lo que la discriminación de precios se debe a los diferentes márgenes de utilidad. Sin embargo, la determinación de un margen de dumping positivo no implica necesariamente la imposición de derechos antidumping, que sólo ocurre cuando la discriminación de precios ocasionó daño a la producción nacional y existe relación causal entre el dumping y el daño. 4.5.2.4 Lista Ilustrativa de Ajustes Tal como se ha elaborado una lista ilustrativa de información que usualmente, bajo ciertos criterios, se determina como confidencial. El Estudio Rosselló S.C.R.L. considera pertinente incluir una lista ilustrativa de los ajustes a realizarse a los precios, con la finalidad de asegurar una comparación equitativa. Propone en este sentido que Indecopi tome en cuenta los ajustes ya realizados en casos anteriores.