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Pág. 10 SEPARATA ESPECIAL Lima, viernes 20 de julio de 2001 ¿Toda imitación en la presentación es sanciona- ble por confusión? Conforme hemos señalado en el numeral 1.3.1 referido a la libertad de imitación de las iniciativas empresaria- les, cuando nos encontramos frente a diseños o formas de productos de uso común en un mercado determinado,o que resultan necesarios para realizar un uso adecua- do del producto, quienes concurran en el mercado están en la posibilidad de comercializar sus productos utili-zando estas formas, debiendo adoptar las medidas co- rrespondientes para diferenciarlos de los de sus compe- tidores. En los mercados en los cuales las necesidades de los consumidores hacen que los empresarios uniformicensus productos para acondicionarlos a las preferencias de éstos 65, el principal elemento diferenciador de los productos es su denominación y no su presentación. Como ejemplos podemos señalar los siguientes supues- tos: (i) las prendas de vestir (camisetas) estampadascon motivos de las líneas de Nasca, los cuales son de dominio público y son utilizados por varias de las empresas que compiten en el mercado 66; (ii) los produc- tos tópicos destinados a la desinfección de heridas, que son comercializados en frascos con gotero o con spray, puesto que no existe un derecho de exclusiva sobredichos envases 67; (iii) los productos de limpieza para el hogar, que se comercializan en frascos con una tapa rociadora, que facilita su aplicación68; y, (iv) las lejías y desinfectantes para el hogar, los cuales son comerciali- zados en frascos y cojines conteniendo imágenes y expresiones relativas a la fragancia de los mismos, porlo que, en estos casos los colores no identifican a una empresa en particular, sino al aroma de estos produc- tos 69. En consecuencia, La Comisión consideró que el elemento diferenciador de todos los productos en los casos citados es la denominación o marca y no la presentación. ¿Es susceptible de ser protegido un color identi- ficatorio? En los casos en que la parte denunciante afirme que la denunciada está utilizando un color similar al usadopor ella y que este hecho genera confusión en los consumidores, la Sala ha establecido que, "si bien un color aisladamente considerado no es susceptible de serprotegido mediante su registro como marca, éste puede llegar a convertirse en un medio de identificación cuya notoriedad y reconocimiento dentro de un particulartipo de mercado permite asociar a un producto con una determinada procedencia empresarial" 70. No obstante - continúa la Sala -, este criterio debe ser entendido como aplicable a casos muy específicos y excepcionales, en los que el uso del color puede causaruna evidente confusión en el consumidor. En la genera- lidad de las situaciones, debe recurrirse a un análisis riguroso, a fin de no entrar en contradicciones con losprincipios que rigen los derechos de propiedad indus- trial, correspondiendo en tales casos a la parte intere- sada la carga de la prueba sobre la práctica existente enel mercado. Si se concluye que el color no es indicador de una procedencia empresarial determinada, su uso por terceros no será prohibido 71. Como ejemplo de un caso en que el color constituye un elemento identificatorio del origen empresarial del pro-ducto, podemos mencionar el mercado de balones de gas licuado de petróleo, puesto que de acuerdo con la legis- lación vigente para este sector, la Dirección General deHidrocarburos asigna a cada empresa un color identifi- catorio de los productos que comercializa. Por lo tanto, cuando en un caso se comprobó que la empresa denun-ciada había empleado el color que estaba asignado a la denunciante para identificar sus productos, la Comi- sión declaró fundada la denuncia 72. Como ejemplo de casos en los cuales se resolvió que el color no constituye un medio de identificación del ori-gen empresarial, podemos mencionar los siguientes: (i) las bandejas de color azul en la que se comercializan champiñones, puesto que éstas eran utilizadas en elmercado tanto por empresas que vendían champiñones como por empresas que distribuían otros alimentos, como verduras picadas, mariscos, quesos, carnes, entre otros; por tanto, el color azul del envase no identificabaa ninguna empresa en particular, debiendo ésta identi- ficarse por su marca 73; (ii) la edición y comercialización de la publicación "Informativo Vera Paredes" usando elcolor azul en la carátula, al igual que la publicación del "Informativo Caballero Bustamante", puesto que la Comisión determinó que el elemento identificador delas publicaciones era su denominación y no el color azul de su carátula, ya que éste también era empleado por diversas empresas que comercializaban revistas espe-cializadas 74; (iii) la utilización de los colores rosado, marrón y naranja en los shampoos para el cabello comercializados por la denunciada, los que según ladenunciante identificaban a sus propios shampoos en el mercado, por cuanto el color de los envases guardaba relación con el tipo de shampoo (por ejemplo, el de coloramarillo para niños, el de color verde con nutrientes, etc. 75; y, (iv) el caso de la utilización de una taza de color rojo y de una "alfombra" de granos de café en la etiquetadel envase de café instantáneo, puesto que se determinó que los competidores utilizaban la figura de los granos de café conjuntamente con los colores rojo y verde paradistinguir entre el café común y el café descafeinado; siendo por lo tanto elementos comunes a esta categoría de productos. En consecuencia, el elemento diferencia-dor de estos productos eran las marcas utilizadas por sus fabricantes y no su presentación 76. 2.3.4. Actos de engaño El Artículo 9º de la ley considera como acto de compe- tencia desleal la utilización o difusión de indicaciones incorrectas o falsas, la omisión de las verdaderas y 65Ver: (i) Resolución Nº 008-1998/CCD-INDECOPI, emitida en el expediente Nº 090-97-C.C.D., seguido por Mainshoes S.A. contra Industrias del Calzado S.A., la que declaró infundada la denuncia; y, (ii) Resolución Nº 054-1998/CCD- INDECOPI, emitida en el expediente Nº 034-1998/CCD, seguido por Industrias Ragazzi S.A. contra Industrias Portofino S.A., por la cual se declaró infundada la denuncia; así como las resoluciones citadas en las notas 22, 23 y 69. 66Ver nota 22. 67Resoluciones Nº 013-1999/CCD-INDECOPI y Nº 169-1999/TDC-INDECOPI, emitidas en el expediente Nº 012-1999/CCD, seguido por Elly Lilly and Company contra Farmo Andina S.A., por las cuales se declaró infundada la denuncia. 68Ver nota 18. 69Resolución Nº 073-2000/CCD-INDECOPI, emitida en el expediente Nº 089- 2000/CCD, seguido por Clorox del Perú S.A. contra Intradevco Industrial S.A., la misma que declaró infundada la denuncia presentada. 70Resolución Nº 014-96-TRI-SDC, emitida en el expediente Nº 093-94-C.R.C.D.,seguido por Productos Paraíso del Perú S.A. contra Europlastic S.R.Ltda. e Industrias Plásticas Zeta Flex S.A., la misma que declaró infundada la denuncia presentada. 71En este sentido, ver las resoluciones a las cuales se hace mención en las notas70 precedente y 72 a 76 siguientes. 72Resolución Nº 007-96-TRI-SDC, emitida en el expediente Nº 043-94-C.R.C.D.,seguido por Compañía Peruana de Gas S.A. contra Accionistas y Distribuidores de Gas S.A., por la cual se declaró fundada la denuncia e impuso a la denunciada una multa de 10 UIT. 73Resolución Nº 012-1998/CCD-INDECOPI, emitida en el expediente Nº 131-97-C.C.D., seguido por Paccu S.A. contra Agrícola Don Hongo S.R.Ltda., declaran- do infundada la denuncia. 74Resoluciones Nº 022-1998/CCD-INDECOPI y Nº 226-1998/TDC-INDECOPI,emitidas en los expedientes acumulados Nº 134-97-C.C.D. y 016-1998/CCD, seguidos por Estudio Caballero Bustamante S.R.L. contra los señores Isaías Vera Paredes y Tulio Máximo Obregón Sevillano, por la cual se declaró infunda- do este extremo de la denuncia. 75Resoluciones Nº 053-1998/CCD-INDECOPI y Nº 305-1998/TDC-INDECOPI,emitidas en el expediente Nº 013-1998/CCD, seguido por Henkel Peruana S.A. contra el señor Willy Santibáñez Bravo y Distribuidora Multinacional S.A., la misma que declaró infundada la denuncia. 76Ver las resoluciones Nº 015-1999/CCD-INDECOPI y Nº 170-1999/TDC-INDE-COPI, emitidas en el expediente Nº 065-1998/CCD, seguido por Societe des Produits Nestlé S.A. contra Corpora Tresmontes Perú S.A., las mismas que declararon infundada la denuncia presentada.