Norma Legal Oficial del día 02 de marzo del año 2005 (02/03/2005)
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NORMAS LEGALES
MORDAZA, miercoles 2 de marzo de 2005
cion que debe emprenderse a escala nacional se justifica en relacion con las posibilidades que ofrece el nivel regional o local. 52. La proporcionalidad en la determinacion de subsidiariedad No obstante estas nociones generales, la subsidariedad solamente tendra validez constitucional si esta estrechamente vinculado a los principios de proporcionalidad y de necesidad que suponen que la accion del Estado no debe exceder lo que es necesario para lograr los objetivos de la Constitucion. Es decir, una materia solamente podra ser asignada al gobierno mas proximo a la sociedad si a partir del analisis de la competencia discutida, esta concesion favorece realmente a la poblacion en un triple sentido: - el proposito de la asignacion debe ser congruente con los fines de la Constitucion, adecuandose la solucion concreta a los principios basicos de la descentralizacion. - la solucion arribada debe ser la mas efectiva y adecuada admisible, pues tal prescindibilidad significa elegir entre las medidas posibles, la `mas benigna' - racionalmente, tal determinacion de contenidos no debe afectar el funcionamiento de alguno de los gobiernos existentes, por lo que se buscara la conveniencia constitucional del resultado al cual se llegue. 53. Correlacion entre subdiariedad y unidad Como se ha venido senalando, la unidad estatal constituye el fundamento de la organizacion y marcha de la estructura del Estado peruano. Respetando su contenido, existe una redistribucion funcional y territorial. Es asi como se subordina el MORDAZA de jerarquia normativa al de competencia: se reconoce la diversidad dentro de la discrecionalidad. A partir de un concepto como el de unidad estatal, se preve una suerte de clausula residual, que en caso de duda razonable sobre la titularidad de la competencia, esta se determina a partir de un test de la competencia, la misma que sera analizada infra, pero que se debe establecer a partir del bloque de constitucionalidad (Vid. Acapite VI). Pero el criterio basico relacionado con la unidad y las atribuciones nacionales, y su preferencia, es determinar si la materia es de interes general del Estado. Y esto es un elemento trascendente en la resolucion del presente MORDAZA de inconstitucionalidad. De todas formas, "hay que tener presente que no se trata solamente de acerca el gobierno a los administrados, con una descentralizacion puramente burocratica y administrativa, sino que se trata de que los administrados puedan participar en las funciones de gobierno" 75 . 54. Reversion de la subdiariedad por cercania Como se ha podido analizar, la subsidiariedad esta en intima relacion con la mayor cercania del gobierno con la poblacion. Sin embargo, esta normatividad varia de logica, cuando un interes mayor de la nacion se encuentra involucrado en el caso concreto. Por tanto, ¿puede una empresa privada realizar una actividad de interes nacional y necesidad publica, que a la vez determine la calidad de una ley de caracter especial? La respuesta no es absoluta. Cuando el Estado es el que realiza una actividad o presta un servicio publico es mucho mas facil determinar la importancia estatal de su actividad. Es mas, se presume esta calidad. Sin embargo, cuando es una entidad privada quien actua, por mas trascendencia que tenga su intervencion, debe realizarse un estudio razonable de su diligencia a fin de determinar si su actividad cumple o no con el caracter de `interes nacional y necesidad publica'. Para llegar a determinar una respuesta correcta, en la doctrina se ha venido senalando que "no hay que confundir la organizacion de un servicio que normalmente se somete al Derecho publico (normalmente y no siempre, pues cabe utilizar subrogatoriamente el Derecho privado) con su explotacion, sometida al Derecho privado. La actividad economi-
ca queda, por lo tanto, encuadrada dentro de la actividad privada, con todas las consecuencias derivadas de ello" 76 . 55. El papel de la empresa privada en las plantas de gas licuado Tal como ya lo ha expresado claramente este Colegiado supra, en este punto se debe dejar de lado la abstraccion de la ley, permitiendose analizar un caso concreto, segun lo llegara a proponer la parte demandante77 . Ademas se debe tomar como la Constitucion es una MORDAZA juridico-politica y en tal sentido debe procurar el desarrollo de la nacion y su bienestar general, al ser un fin primordial del Estado78 . Segun la actividad que cumple en el desarrollo del MORDAZA, la actividad de la empresa Peru LNG, por mas criticas que exista sobre su real solidez economica, es de interes nacional, y se subroga en el lugar del Estado para cumplir con una actividad que es necesaria para que el gas de Camisea pueda llegar a sus destinatarios reales: la poblacion peruana. No obstante lo senalado, el Gobierno Nacional debe tomar todas las providencias del caso para asegurarse sobre la estabilidad financiera de la mencionada empresa, a fin de que la nacion no se vea perjudicada con una inversion inadecuada o desproporcionada con la magnitud de la obra requerida, y que ha creado tanto interes en la poblacion. 56. La finalidad de mantener la substancia del Estado Pese a existir la subsidiariedad, se puede asumir que en un gobierno unitario existe una presuncion de competencia a favor del Gobierno Nacional, a diferencia de lo que sucede en el Gobierno Federal, donde la presuncion de la titularidad de las competencias reside en los gobiernos de cada Estado federado. El interes publico nacional es la pauta que guia la relacion entre unidad y subsidiariedad. Es asi que la cercania como base de la subsidiariedad se revierte en el ambito del interes nacional, y esto es lo que se debe analizar para determinar la validez o no de una ley como la 28374, que se autoproclama como seguidora de tal fin. C. EL REPARTO DE COMPETENCIAS 57. La verdadera magnitud de los efectos de la ley La unidad estatal y la descentralizacion estan integradas en la Constitucion y las leyes que la desarrollan, permitiendo que la poblacion sea la favorecida con miras al bienestar general de la poblacion. De esta forma, "es la aplicacion armonica de dichos principios la que permite al Estado cumplir con uno de sus deberes primordiales; a saber, `la promocion del desarrollo integral y equilibrado de la Nacion' (articulo 44º de la Constitucion)" 79 . Sin embargo, para el demandante "sustentar la validez constitucional de una MORDAZA semejante como la cuestionada, es generar implicita-
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MORDAZA MORDAZA, MORDAZA Luis. Ordenanza Municipal y ley. p. 54. GARCIA-TREVIJANO FOS, J. A. Aspectos de la Administracion Economica. En: Revista de la Administracion Publica. MORDAZA, Nº 12, 1953. p. 32. Intervencion del apoderado de los demandantes en la Audiencia del dia 15 de febrero del 2005. Sobre estos cometidos, tal como ya se ha expresado, revisar, articulo 44 de la Constitucion. Sentencia del Expediente Nº 0012-2003-AI/TC, Gobierno Regional de Tacna, fund. 3.