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NORMAS LEGALES El Peruano Lima, domingo 31 de mayo de 2009 396787 económicas a las cuales deben sujetarse los convenios de interconexión entre empresas, conforme a los principios de neutralidad, igualdad de acceso y no discriminación. Estos alcances de la función normativa del OSIPTEL en materia de interconexión son establecidos en el Artículo 3º de la Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en Servicios Públicos- Ley Nº 27332, modifi cado por la Ley Nº 27631-, así como en el inciso g) del Artículo 8º de la Ley Nº 26285, en el Artículo 72º del TUO de la Ley de Telecomunicaciones, en el segundo párrafo del Artículo 106º del TUO del Reglamento General de la Ley de Telecomunicaciones- Decreto Supremo Nº 020-2007-MTC- y en el inciso i) del Artículo 25º del Reglamento General del OSIPTEL- Decreto Supremo Nº 008-2001-PCM-. En ese sentido, conforme a lo establecido en el Artículo 11º del Procedimiento, la habilitación legal para cuestionar administrativamente una resolución que OSIPTEL ha emitido en ejercicio de su función normativa en materia de interconexión, está reservada exclusivamente al supuesto en el cual se establezcan cargos de interconexión tope que sean aplicables únicamente a una determinada empresa concesionaria en particular. Sólo para tales casos, el Procedimiento ha previsto la posibilidad de que dicha empresa determinada- que para este efecto, estará expresamente mencionada con su denominación o razón social, en el mismo enunciado dispositivo de la resolución- pueda utilizar, por excepción, un denominado “recurso especial”, mediante el cual podrá requerir que este organismo re-evalúe el contenido normativo de su resolución, es decir, los cargos tope establecidos. La Resolución de Consejo Directivo Nº 012-2009-CD/ OSIPTEL está comprendida en los alcances del citado Artículo 11º del Procedimiento, pues está referida a la revisión del Cargo de Interconexión Tope para el Acceso a los Teléfonos Públicos Operados aplicable de manera exclusiva a Telefónica, por lo que Telefónica se encuentra habilitada para interponer recurso especial contra dicha resolución, siendo aplicables las disposiciones establecidas por la Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante, LPAG) para el recurso de reconsideración. En tal sentido, habiéndose verifi cado el cumplimiento de los plazos y requisitos establecidos en los artículos 207º y 211º de la LPAG, corresponde analizar los argumentos expuestos por Telefónica en su recurso impugnativo (recurso especial).. III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO Telefónica solicita declarar fundado en todos sus extremos el recurso especial presentado y disponer que se efectúen los ajustes correspondientes en la determinación del cargo de interconexión tope para el acceso a los teléfonos públicos fi jos operados por dicha empresa. Mediante el Recurso Especial, Telefónica presenta los siguientes argumentos: - Al establecer cargos diferenciados para el acceso a teléfonos públicos, el OSIPTEL estaría excediendo las facultades que le han sido atribuidas por los Decretos Supremos Nº 003-2007-MTC y 024-2008-MTC, las cuales, según la interpretación de la empresa, se encuentran limitadas a la posibilidad de establecer cargos de interconexión diferenciados para la terminación y originación de llamadas, mas no al cargo de acceso a los teléfonos públicos. - Los cargos de interconexión no estarían incluyendo todos los costos de interconexión y no garantizan la percepción de un margen de utilidad razonable, como lo exige la Sección 10.01 b) de los Contratos de Concesión; además de romper el equilibrio económico fi nanciero de los mismos. - La resolución impugnada estaría afectando las cláusulas 12.01 y 12.05 de los Contratos de Concesión que obligan al Estado a respetar el principio de igualdad, no discriminación y equidad, así como prohibir el otorgar mediante la regulación ventajas competitivas artifi ciales a los competidores de Telefónica y/o ponerla en una situación de desventaja competitiva. - La diferenciación del cargo de acceso a los teléfonos públicos deriva en un subsidio cruzado que benefi cia a los operadores rurales y no a los usuarios rurales. - La aplicación de cargos diferenciados causará la pérdida de ingresos por interconexión y no recuperación de costos, lo que desincentiva el desarrollo y contribuye la retiro de líneas no rentables, a la par de arbitrajes de tráfi co. - Se debe utilizar la renta mensual de la línea clásica para el cálculo del concepto “suscripción anual por línea”. - El concepto de “Management Fee” es el costo de la tarifa de gestión establecido por Telefónica Internacional S.A. a Telefónica por los servicios de asesoría y consultoría, y que es un costo operativo del servicio mayorista del cargo de acceso TUPs. - Respecto de los sobrecostos fi scales por recaudación, independientemente del hecho de que la administración tributaria (SUNAT) no reconozca de forma indebida los gastos como deducibles para el pago de impuestos, resulta evidente que el gasto es real al considerar que para completar satisfactoriamente la prestación del servicio de telefonía pública se requiere de la participación de comerciantes que, dada la coyuntura de nuestro país, pertenece en gran parte al sector informal. - Los gastos asociados al uso de monedas deben ser recogidos en su totalidad (sin aplicarle el factor de tráfi co rural sobre el tráfi co total) por el hecho de que los cargos deben cubrir los costos en su totalidad según la normativa. - Las cartas fi anzas no eliminarían del todo la morosidad que terceros operadores tiene con Telefónica, dado que la gestión para ejecutar esa carta garantía no es inmediata, con lo cual existe un costo de oportunidad del capital que no está siendo considerado como parte de los costos de este servicio. - El modelo que sustenta el cargo de acceso a TUPs considera como año base información 2007, por lo que incorporar precios de equipo del año 2008 sería inconsistente con el resto de información que recoge el modelo. Cabe señalar que, en algunos puntos, Telefónica no ha aportado en su Recurso Especial nuevos argumentos a los ya expresados sobre la propuesta publicada para comentarios y que fueran respondidos en la Matriz de Comentarios que forma parte del Informe Nº 005- GPR/2009 que fundamenta la Resolución de Consejo Directivo Nº 012-2009-CD/OSIPTEL. IV. ANÁLISIS: Sobre los argumentos formulados por Telefónica, este colegiado considera lo siguiente: - Tal como se puede leer del texto expreso del Artículo 9º, inciso 2, de los Lineamientos de Política aprobados por Decreto Supremo Nº 003-2007-MTC, la previsión legal para el establecimiento de cargos diferenciados comprende a los “cargos de interconexión” en general, sin distinguir ni precisar que se excluye a los denominados “cargos de acceso a los teléfonos públicos”, los cuales, tal como lo reconoce la propia empresa recurrente, constituyen efectivamente “cargos de interconexión”. Asimismo, ni en el texto expreso de la norma ni en el sentido de la misma entendido por Telefónica se precisa o distingue la exclusión de las llamadas originadas (terminadas) en los “teléfonos” públicos. En tal sentido, conforme al Principio General y Universal del Derecho que prohíbe distinguir donde la ley no distingue, debe entenderse que los cargos de interconexión por acceso a los teléfonos públicos están comprendidos dentro de los alcances de la cita norma de Lineamientos. Por tanto, la resolución impugnada es absolutamente conforme con el principio de legalidad. - Para reducir la brecha de acceso per se, existen instrumentos de política regulatoria, tales como la asignación de fi nanciamiento no reembolsable a operadores rurales, vía concursos públicos por requerimiento de menor subsidio, así como otros instrumentos como el establecimiento de cargos de interconexión más altos en redes rurales. - No obstante, se pueden establecer instrumentos regulatorios complementarios al fondo de acceso universal (FITEL), ya que se pueden establecer disposiciones adicionales que promuevan la provisión de más servicios en las áreas rurales, como las relacionadas a reducir los