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NORMAS LEGALES El Peruano Lima, viernes 9 de julio de 2010 421943 bloque constitucional), se reconoce y regula la naturaleza del transporte público especial de pasajeros en vehículos menores; dichas normas establecen que los vehículos de 3 ruedas son aptos para el servicio de transporte público especial de pasajeros. En tal sentido, sostiene que al prohibirse la circulación de vehículos menores para todo uso por el Distrito de Abancay, se vulnera los derechos al libre desarrollo y a la propiedad, ya que no se permite que los propietarios de las mototaxis usen o disfruten de su bienes. De igual forma, afi rma que estando a que la Constitución protege el derecho de la persona de optar por alguna actividad con el objetivo directo de obtener un provecho material, poder subsistir y servir de sostén para su familia en base a determinada actividad, no puede una ordenanza expedida por la Municipalidad impedir ello. Asimismo, en cuanto a la libertad de empresa, alega que al constituirse como una facultad de poder elegir la organización y efectuar el desarrollo de una unidad de prestación de servicios, la ordenanza restringe la libertad de creación de empresa y de acceso al mercado. Advierte que, si bien no puede acreditarlo, existió un contubernio entre la municipalidad y la empresas de transporte de taxis y combis, ya que a éstas no les conviene que existan empresas de mototaxis para cubrir la demanda de pasajeros, con lo que se materializa la lesión de su derecho a la igualdad, pues se permite que cierto tipo de vehículos sí puedan transitar por el distrito de Abancay, y otros no. Refi ere que la norma no pasaría el test de igualdad, puesto que no supera el subexamen de idoneidad, ya que existen otros medios alternativos por los que se pueden alcanzar los mismos fi nes de la norma. En lo concerniente al subexamen de proporcionalidad en sentido estricto, toma en cuenta que de un lado está la búsqueda de seguridad y el ordenamiento del tránsito, y de otro los derechos de propiedad y los otros alegados. Concluye que la dignidad humana, como fi n supremo, es mucho más importante que cualquier otra fi nalidad buscada por la comuna. Aduce que se afecta también a la población en su conjunto al obligarla a tener que optar por contratar el servicio de taxi (automóviles), los cuales, al no tener competencia, fi jan arbitrariamente tarifas que no corresponden a la realidad del Distrito de Abancay. Además de los derechos fundamentales citados, el demandante expresa que también se estaría vulnerado el tránsito de los vehículos de propiedad de los afectados. Y es que si se toma en cuenta que la vía pública sirve para el desplazamiento de todo vehículo, la ordenanza en cuestión vulnera la Constitución, al restringir el tránsito de los vehículos. Por último, expresa que el ciudadano que había comprado un vehículo tipo mototaxi, ahora con la promulgación de la ordenanza ya no puede desarrollar la actividad de transporte público y tampoco utilizar el vehículo. B) Contestación de la demanda Con fecha 30 de enero de 2009, la Municipalidad Provincial de Abancay, Departamento de Apurímac, contesta la demanda contradiciéndola en todos sus extremos, solicitando además que sea declarada infundada. Argumenta que la Ordenanza Municipal Nº 10-2005-A- MPA, de fecha 22 de abril de 2005, ha sido reglamentada mediante el Decreto de Alcaldía Nº 01-2005-A-MPA, de fecha 11 de mayo de 2005, estableciendo la sanción pecuniaria en caso de su incumplimiento mediante el Decreto de Alcaldía Nº 006-2008-A-MPA, del 2 de junio de 2008. La municipalidad demandada sostiene que en el Dictamen Nº 001-2005-RTCV-MPA, presentado por la Comisión de Tránsito y Comercialización en sesión de Concejo de fecha 19 de abril de 2005, se precisa que debido a las característica físico-geográfi cas de la ciudad de Abancay, no es adecuada para la circulación de vehículos menores “para el transporte de carga riesgosa”, pues la topografía de la ciudad obliga a que la tracción y frenos sean sufi cientes para vencer las pendientes, lo que no garantiza la seguridad de tales vehículos. El informe fi nal del proyecto INDECI:PNUD PER/02/05100014426 ciudades sensibles, realizado el año 2007, establece que el promedio de las pendientes en la ciudad era de 11.87%. Alega que la ordenanza cuestionada ha sido expedida en virtud de los artículos 191 y 192 de la Constitución, que garantizan la autonomía política, económica y administrativa de los gobiernos locales. Asimismo, refi ere que en virtud del artículo 73, numeral 2.2) de la Ley Orgánica de Municipalidades, es competencia de los gobiernos locales planifi car el desarrollo urbano y rural de sus circunscripciones y ejecutar los planes y programas correspondientes, siendo una función específi ca la regulación del tránsito, la circulación y el transporte público. Argumenta que el artículo 1. a) de la ordenanza cuestionada no vulnera o limita los derechos al libre desarrollo, a la igualdad, al libre tránsito, a la libertad de trabajo, a la propiedad ni a la libertad de empresa; que, por el contrario, mediante la ordenanza se contribuye a brindar seguridad y a mantener un ambiente equilibrado y adecuado; que si bien la Constitución protege el derecho de propiedad, tal derecho debe ejercerse en armonía con la ley, siendo sus limitaciones básicas aquellas que derivan principalmente de la seguridad; y que si bien la Ley de Transporte Público Especial de Pasajeros en Vehículos Menores y su reglamento reconocen el carácter y la naturaleza del servicio de transporte público en vehículos menores, debe comprenderse que es una ley general, teniendo los gobiernos locales la facultad de regular, por motivos de seguridad, algunas limitaciones al mandato legal. Igualmente, respecto a la libertad de empresa, la Municipalidad expresa que ésta debe ser ejercida con sujeción a la ley, siendo sus limitaciones básicas aquellas que derivan de la seguridad pública, la que no debe ser comprendida únicamente como una reparación frente a daños ocasionados: “La protección de la seguridad pública puede hacerse efectiva desde la previsión de medidas reactivas que hagan frente a los daños que ya se han producido, pasando por medidas que hagan frente a riesgos conocidos antes de que produzcan (prevención), hasta medidas que prevean y eviten amenazas de daños desconocidos o inciertos (precaución)”. Agrega que el derecho a la seguridad ciudadana (artículos 2.5 y 73 de la Ley Nº 27972), es un derecho humano de primera generación, ya que engloba a toda una comunidad, mientras que el derecho a la libertad de trabajo se encuentra dentro del segundo orden como derecho fundamental, debiendo respetarse la jerarquía de normas establecida en nuestro ordenamiento. FUNDAMENTOS 1. La presente demanda se circunscribe a cuestionar el primer artículo, literal a), de la Ordenanza Municipal Nº 10- 2005-A-MPA, que prohíbe la circulación de mototaxis para todo uso y servicio en el ámbito del Distrito de Abancay (centro de la ciudad), Provincia de Abancay, Región de Apurímac. Se alega que dicha norma contraviene los derechos al libre desarrollo, a la igualdad ante la ley, a la propiedad, a la libertad de tránsito, de trabajo y de empresa, debido a que no permite a los propietarios de tales vehículos utilizarlos en dicho lugar. § Regulación legal sobre vehículos menores (servicio público de transporte) 2. De acuerdo al artículo 1 del Reglamento Nacional de Transporte Público Especial de Pasajeros en Vehículos motorizados o no motorizados, Decreto Supremo Nº 004- 2000-MTC, el vehículo menor es aquel que tiene “tres (3) ruedas, motorizado y no motorizado, especialmente acondicionado para el transporte de personas o carga, cuya estructura y carrocería cuentan con elementos de protección al usuario”. 3. Corresponde, en primer lugar, analizar si la ordenanza en cuestión fue emitida en el marco de las competencias de la Municipalidad demandada. De acuerdo al artículo 81 de la Ley Orgánica de Municipalidades (Ley Nº 27972): “Las municipalidades, en materia de tránsito, vialidad y transporte público, ejercen las siguientes funciones: 1. Funciones específi cas exclusivas de las municipalidades provinciales: