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NORMAS LEGALES El Peruano Lima, jueves 3 de junio de 2010 420069 39. Como puede verse, el Tribunal Constitucional es enfático al califi car de inconstitucional la revocación de licencias de funcionamiento cuando no es precedida de un procedimiento individual para cada uno de sus titulares, por la afectación al principio de debido proceso consagrado en el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú, en particular, la vulneración del derecho de defensa. III.1.2.4 La indemnización previa 40. Si bien la revocación motivada en las causales establecidas en el artículo 203.2 supone el ejercicio regular de una atribución de la administración, ello no faculta a la autoridad a ocasionar perjuicios económicos a los particulares sin efectuar un pago por ello24. 41. En efecto, el artículo 205 de la Ley 27444 dispone que además del proceso establecido, la revocación debe prever una indemnización en sede administrativa en caso tal revisión origine un perjuicio económico a los particulares25. 42. Una primera fi nalidad de la norma es la compensatoria. Garantizando una indemnización por los daños que la revocatoria pueda generar, se protege la inversión, en la medida que se asegura a los particulares contra el riesgo de que la administración cambie las “reglas de juego”26. 43. De no existir tal compensación, los actos administrativos declarativos o constitutivos de derechos no generarían seguridad jurídica en los administrados, quienes verían latente la posibilidad del desconocimiento de las prerrogativas que les fueron válidamente conferidas. Tal incertidumbre difi cultaría las inversiones. 44. De otro lado, obligar al Estado a indemnizar por las revocaciones que efectúe genera incentivos para que adopte previamente políticas públicas adecuadas. Si el Estado está obligado a pagar por los daños que genera al desconocer derechos o intereses, se verá incentivado a adoptar con anterioridad otras medidas que solucionen el problema, siempre que las mismas generen menos costos que una revocación. Es decir, el Estado sólo optará por la revocación cuando el costo de haber adoptado previamente otras decisiones sea más oneroso27. 45. Por ejemplo, es predecible que la demanda de zonas residenciales seguirá en aumento por lo que si la autoridad no adopta las políticas de zonifi cación correctas, las zonas industriales que requieren encontrarse aisladas podrían terminar rodeadas de viviendas, que se verían afectadas por las actividades de las empresas. Imagínese que el costo de haber habilitado oportunamente nuevas zonas residenciales en otro lado de la ciudad era 100 y que el dejar que se pueblen las zonas industriales y luego revocar las licencias de las empresas es de 200. En el escenario que el Estado no paga una indemnización por la revocación éste optaría por tal medida, pese a ser la más costosa, por el solo hecho de que no asume costo alguno. Sin embargo, si el Estado asume los costos de la revocación tiene incentivos para adoptar la primera medida, que impone menos costos sociales. 46. Imagínese también que el costo de evitar la congestión vehicular habilitando paraderos y construyendo nuevas vías es de 200 y que revocar licencias de circulación para reducir el número de vehículos o revocar la licencia de funcionamiento de los terminales en ciertas zonas congestionadas es de 300. Si la autoridad está obligada a pagar una indemnización por las revocaciones, optará por la primera medida (es decir, prevenir el congestionamiento vehicular) por ser la que impone menos costos. De este modo, el Estado se verá incentivado a adoptar otras medidas alternativas a la revocación que resultan más efi cientes. 47. Finalmente, el pago de una indemnización por revocación no sólo incentiva a la administración a tomar precauciones para evitar situaciones que podrían generar el desconocimiento de derechos o intereses, sino que aun cuando se presenten problemas que fueron imprevisibles este mecanismo de pago obligará a la autoridad a tomar la política pública más efi ciente. Es decir, generará incentivos para que los funcionarios realicen una labor regulatoria más prudente, dado que asumirán los costos que imponen a los privados. De esta forma, la Ley 27444 busca que la autoridad sólo desconozca aquellos derechos e intereses que resulten indispensables dejar sin efecto, minimizando la posible afectación a los particulares. 48. Como señala Fischel, al imponer al Estado el pago de una compensación por los daños que ocasiona, se “evita que los funcionarios tengan un entusiasmo excesivo. Tener que pagar dinero de los escasos recursos presupuestarios hace que los funcionarios calculen si vale la pena o no emprender un proyecto en particular”28. 49. Por ejemplo, si producto de un terremoto los cimientos de varios locales comerciales se destruyen al punto de no cumplir las exigencias de seguridad establecidas por ley, la autoridad podría tener dos alternativas: (i) revocar las licencias de funcionamiento, lo que le importará un costo de 200 a la sociedad; o, (ii) emprender un programa de reconstrucción que le generará un costo de 100. Si el Estado no paga una indemnización por la revocación optará por la política de revocar, aunque ésta imponga un costo de 200 a la sociedad. Sin embargo, si el Estado asume los costos de la revocación optará por el programa de reconstrucción que tiene un costo de 100 y, por tanto, es la política pública más efi ciente para la sociedad29. 24 Cabe señalar que las normas del artículo 238 de la Ley 27444 no son aplicables a la indemnización por las revocaciones efectuadas en aplicación del artículo 203 de la Ley. El artículo 238 establece reglas para determinar el pago de indemnizaciones a los particulares por los daños que les puede causar la administración en el desempeño irregular de sus funciones o por la incorrecta prestación de un servicio; en otras palabras, por los perjuicios derivados del incumplimiento de la ley. De acuerdo con el artículo 238, si el Estado origina perjuicios económicos a los particulares por hechos ajenos a su voluntad o porque su actuación respondió a la salvaguarda de bienes superiores la administración no deberá pagar una indemnización por los daños ocasionados. Al respecto, el mencionado artículo establece lo siguiente: “En los casos del numeral anterior, no hay lugar a la reparación por parte de la Administración, cuando el daño fuera consecuencia de caso fortuito o fuerza mayor, de hecho determinante del administrado damnifi cado o de tercero. Tampoco hay lugar a reparación cuando la entidad hubiere actuado razonable y proporcionalmente en defensa de la vida, integridad o los bienes de las personas o en salvaguarda de los bienes públicos o cuando se trate de daños que el administrado tiene el deber jurídico de soportar de acuerdo con el ordenamiento jurídico y las circunstancias.” Un ejemplo de indemnización al amparo del artículo 238 puede presentarse cuando un funcionario extravía un expediente y la reconstrucción del mismo ocasiona perjuicios económicos a las partes. En este caso el Estado debería pagar una indemnización, pues vulneró su deber de custodia de los expedientes, establecido por el artículo 153 de la Ley 27444. No obstante, si el extravío de un expediente se debe a una inundación en la ciudad donde se encuentra ubicada la entidad administrativa, aun cuando la reconstrucción de dicho expediente imponga costos a las partes, el Estado no se encuentra obligado a efectuar el pago de una indemnización por los daños causados, pues el perjuicio no tuvo sustento en una actuación irregular de la administración, sino en un caso fortuito. Ni las reglas ni las excepciones sobre indemnización reguladas en el artículo 238 son aplicables a los procedimientos de revocación. La razón es que el desconocimiento de derechos o intereses efectuado en estricto cumplimiento de los requisitos establecidos por los artículos 203 y 205 de la Ley 27444 no implica el ejercicio irregular de las funciones de la administración, como sí ocurre en los supuestos desarrollados en el artículo 238. Tampoco se aplican las excepciones previstas en el artículo 238, porque dichos eximentes de responsabilidad justifi can conductas ilegales en mérito a ciertas circunstancias, y en un escenario de una revocación que cumpla con las exigencias de la ley no se presenta una conducta ilegal de la administración. 25 LEY 27444. LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL, Artículo 205.- Indemnización por revocación 205.1 Cuando la revocación origine perjuicio económico al administrado, la resolución que la decida deberá contemplar lo conveniente para efectuar la indemnización correspondiente en sede administrativa. (...) 26 Como se indicó al inicio, las normas de revocación de actos administrativos recogen la lógica de la protección contra expropiaciones regulatorias. Al respecto ver: Pasquel Rodríguez, Enrique. “Tomando a la propiedad en serio: Las expropiaciones regulatorias e indirectas”. En: Ius et Veritas 31. Sobre la importancia de la compensación también puede verse Fischel, William y Perry Shapiro. “Takings, Insurance and Michaleman: Comments on Economic Interpretations of “Just Compensation” Law”. En: Journal of Legal Studies, Vol. 17, 1988, pp. 269-293. 27 Sobre como las indemnizaciones pueden generar incentivos para causar daños solo en aquellos supuestos en los que sea efi ciente puede verse, entre otros, Friedman, David D. “Law’s Order”. Princeton University Press. 2000. pp. 197- 198. 28 Fischel, William A. “Expropiaciones y elección pública: La persuasión del precio”. En: Themis 48. p. 122. Sobre este punto también ver: Fischel, William A. “The Economics of Zoning Laws: A Property Rights Approach to American Land Use Controls”. The Johns Hopkins University Press. 1987. p. 157.; Epstein, Richard A. “Simple Rules for a Complex World”. Harvard University Press. 1997. p. 131.; Cooter, Robert y Thomas Ulen. “Derecho y Economía”. Fondo de Cultura Económica. 1999. p. 217.; y, Posner, Richard A. “El análisis económico del Derecho”. Fondo de Cultura Económica. 2000. p. 63. 29 Para una explicación de por qué la administración debe indemnizar por todos los daños causados por sus actos, incluso los imprevisibles, puede verse: Epstein, Richard A. “Takings: Private Property and the Power of Eminent Domain”. Harvard University Press. 1994. Sexta edición. pp. 39-41.