TEXTO PAGINA: 153
153 NORMAS LEGALES Sábado 3 de julio de 2021 El Peruano / objete debidamente las consultas previas o solicitudes de portabilidad cuando: - El número de teléfono consultado no pertenezca a su representada. - El número de teléfono consultado no corresponda al tipo y número de documento legal indicado, o la parte solicitante ya no es un abonado. - El número de teléfono consultado no pertenezca al tipo de Servicio indicado ( fi jo/móvil). - El número de teléfono consultado, al momento del trámite tenga su servicio suspendido por mandato judicial, por deuda, por declaración de insolvencia, por uso indebido del servicio o por uso prohibido. 3. Comunicar al OSIPTEL, el cese de la conducta infractora y remitir las acreditaciones del cumplimiento de la presente medida. (…) Conforme se advierte, la medida cautelar estaba orientadas a que TELEFÓNICA identi fi que la raíz del problema de los rechazos indebidos de consultas previas y solicitudes de portabilidad, realice acciones correctivas para lograr la fi nalidad que se objete debidamente consultas previas y solicitudes de portabilidad por los motivos de RC01PRT01, RC01PRT05, RC01PRT06 y RC01PRT07 y comunicar al OSIPTEL el cese de la conducta y las acreditaciones de complimiento de la medida. Dicha medida cautelar se dictó en el marco del PAS iniciado contra TELEFÓNICA por el supuesto incumplimiento de los artículos 20 y 22 del Reglamento de Portabilidad, por cuanto de las acciones de supervisión efectuadas se había veri fi cado que objetaba indebidamente las consultas previas y solicitudes de portabilidad por supuestos de RC01PRT01, RC01PRT05, RC01PRT06 4 y RC01PRT07. En tal sentido, a través de la Resolución N° 00410-2019-GSF/OSIPTEL5 se buscaba proteger el derecho de los abonados del servicio público de telecomunicaciones a la portabilidad numérica y a la protección de la competencia en el mercado de las telecomunicaciones, lo cual justamente se pretendía garantizar al disponer que TELEFÓNICA identifique la causa del de los rechazos indebidos y realice las acciones correctivas para que los rechazos por los supuestos antes mencionados. En este contexto, la medida cautelar dispuesta a través de la Resolución N° 00410-2019-GSF/OSIPTEL, no era con el objetivo que TELEFÓNICA efectúe cualquier acción, sino que sus acciones (tanto de identificación de motivo del problema como acciones correctivas) tenían que lograr un resultado específico, toda vez que, buscaban que dicha empresa objete consultas previas o solicitudes de portabilidad, únicamente cuando se presentaba la casuística REC01PRT01, REC01PRT05, REC01PRT06 y REC01PRT07. Por lo tanto, en función de lo dispuesto en el artículo 1 de la Resolución Cautelar, TELEFÓNICA debió identi fi car debidamente el motivo de los rechazos indebidos y adoptar las acciones correctivas para que no se presenten más objeciones indebidas. No obstante, tal como lo ha señalado la Primera Instancia, las acciones que habría implementado TELEFÓNICA, fueron objeto de análisis y veri fi cación por parte de la DFI. En efecto, se advierte que estas no fueron idóneas para dar cumplimiento a lo establecido en la Medida Cautelar considerando que aun luego de la implementación de dichas medidas y la fecha de cumplimiento de la medida cautelar, se seguían presentando objeciones indebidas a las consultas previas y solicitudes de portabilidad por REC01PRT01, REC01PRT05 y REC01PRT07. De lo expuesto, se colige que no cumplió con la media cautelar impuesta, en la medida que a través de esta se dispuso que TELEFÓNICA ejecute actividades que las objeciones en los procesos de portabilidad numérica se efectúen debidamente, y la conducta detectada fue que se continuaba realizando objeciones indebidas en los procesos de portabilidad.4.2. Sobre la supuesta vulneración al Principio de Tipicidad y Legalidad TELEFONICA cuestiona tres aspectos: i) la competencia de la DFI para imponer las medidas cautelares, ii) la supuesta tipi fi cación de infracciones a través de las resoluciones de medida cautelar emitidas por la DFI, y; iii) la cali fi cación como muy grave del incumplimiento de la medida cautelar a) Respecto a la posibilidad que la DFI pueda imponer medidas cautelares: Cabe resaltar que acorde a lo establecido en el artículo 239 del TUO de la LPAG, la actividad de fi scalización constituye un conjunto de actos y diligencias de investigación, supervisión, control o inspección sobre el cumplimiento de las obligaciones, prohibiciones y otras limitaciones exigibles a los administrados, bajo un enfoque de cumplimiento normativo, de prevención del riesgo, de gestión del riesgo y tutela de los bienes jurídicos protegidos. Asimismo, en el mismo capítulo vinculado a la actividad de fi scalización, el artículo 246 del TUO de la LPAG establece que “Las entidades solo podrán dictar medidas cautelares y correctivas siempre que estén habilitadas por Ley o Decreto Legislativo y mediante decisión debidamente motivada y observando el Principio de Proporcionalidad” . De manera complementaria, el artículo 157 de la misma norma, establece que iniciado el procedimiento, la autoridad competente mediante decisión motivada y con elementos de juicio su fi cientes puede adoptar, provisoriamente bajo su responsabilidad, las medidas cautelares establecidas en dicha Ley u otras disposiciones jurídicas aplicables, mediante decisión fundamentada, si hubiera posibilidad de que sin su adopción se arriesga la efi cacia de la resolución a emitir. En virtud al marco normativo antes citado, se evidencia que, las medidas cautelares son dictadas ante una situación de puesta en riesgo de los bienes jurídicos protegidos por el ordenamiento legal, teniendo como fi nalidad evitar que dichos bienes se sigan afectando. Tal es el caso de la Resolución N° 00410-2019-GSF/ OSIPTEL, que buscaba garantizar el derecho de los abonados del servicio público de telecomunicaciones a la portabilidad numérica y a la protección de la competencia en el mercado de las telecomunicaciones. Respecto a la habilitación legal exigida en el artículo 246 del TUO de la LPAG, cabe indicar que el artículo 23 de la Ley de Desarrollo de Funciones y Facultades del OSIPTEL (LDFF) 6, dispone que el OSIPTEL, mediante resolución de sus instancias competentes, podrá aplicar medidas cautelares y correctivas para evitar que un daño se torne irreparable, para asegurar el cumplimiento de sus futuras resoluciones o para corregir una conducta infractora. De ello se evidencia que el OSIPTEL cuenta con habilitación legal para imponer medidas cautelares. Sobre la base de dicha habilitación, el Reglamento General de OSIPTEL, y el Reglamento de Organización y Funciones del OSIPTEL, entonces vigentes 7, establecen que la DFI ejerce la función supervisora8 y se encarga de emitir comunicaciones preventivas, medidas de advertencia, medidas cautelares, y en su rol de órgano instructor, da inicio a procedimientos de imposición de medidas correctivas y procedimientos administrativos sancionadores que sean de competencia de la Gerencia General. Por lo tanto, las medidas cautelares fueron legalmente emitidas por el órgano competente, este es, la GSF. b) Respecto a la supuesta tipi fi cación de infracciones a través de las resoluciones de medida cautelar emitidas por la GSF: En el presente caso se advierte que, el incumplimiento de una medida cautelar se encuentra tipi fi cado en el artículo 28 del RFIS, que dispone que la empresa operadora que no ejecute lo ordenado por el Regulador, incurrirá en infracción leve, salvo que en la misma se establezca una cali fi cación distinta.