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NORMA LEGAL OFICIAL DEL DÍA 03 DE JULIO DEL AÑO 2021 (03/07/2021)

CANTIDAD DE PAGINAS: 220

TEXTO PAGINA: 155

155 NORMAS LEGALES Sábado 3 de julio de 2021 El Peruano / de Supervisión, dicha medida no es aplicable cuando el incumplimiento se encuentre tipi fi cado como infracción muy grave. Asimismo, no era posible imponer una Comunicación Preventiva en tanto los hallazgos se advirtieron en el marco de una supervisión y no un monitoreo. A ello se suma el hecho que, en el presente caso, se detectó la comisión de las infracciones y no conductas que podían derivar en ello. Finalmente, en relación a la posibilidad de imponer una medida correctiva, debe considerarse que su imposición es una facultad del OSIPTEL, la cual se utilizará según la trascendencia del bien jurídico protegido y afectado en el caso concreto y con límites; es decir, la elección de dicha medida no supone un ejercicio automático en donde se observe únicamente el cumplimiento de una casuística establecida por la norma. Así, teniendo en cuenta la importancia de los bienes jurídicos que se pretende proteger, el inicio de un PAS era el único medio viable para persuadir a TELEFÓNICA a que en lo sucesivo, adecue su conducta. iii) Con relación al análisis de proporcionalidad de la sanción impuesta, se advierte que ante la comisión de una infracción muy grave, acorde con lo establecido en el artículo 25 de la LDFF corresponde imponer una multa de entre ciento cincuenta y uno (151) a trescientos cincuenta y cincuenta (350) UIT. Este análisis será considerado en el numeral 4.5 de la presente resolución. En virtud a lo expuesto, no se ha vulnerado el Principio de Razonabilidad, en la medida que no correspondía imponer una medida menos gravosa. 4.5. Sobre la supuesta vulneración al Principio de Razonabilidad, por no haber graduado debidamente sanción impuesta De la revisión de la Resolución N° 00058-2021-GG/ OSIPTEL, y del Informe que la sustenta, se advierte que la Primera Instancia sí efectuó una evaluación de los todos los criterios establecidos en el TUO de la LPAG. Respecto al bene fi cio ilícito, cabe resaltar que, tal como indicó la primera instancia, este está constituido por los costos evitados representados por los costos involucrados en todas aquellas actividades necesarias para identi fi car debidamente las fallas en sus sistemas y adoptar las acciones correctivas para asegurar que no se generen rechazos indebidos de consultas o solicitudes de portabilidad. Asimismo, se ha considerado el ingreso ilícito que TELEFÓNICA habría obtenido por cada línea que se mantuvo con ella como producto de la objeción de la consulta o solicitud de portabilidad. Los cuales, serían generados por el ingreso promedio (ingreso neto de costos) que se estima habría generado cada línea móvil. Sobre la probabilidad de detección, coincidimos con la primera instancia en el sentido que la probabilidad de detección de las conductas infractoras asociadas al incumplimiento de la Resolución N° 00410-2019-GSF/OSIPTEL, es alta, toda vez que el OSIPTEL puede verifi car la comisión de dicha infracción constatando únicamente el cumplimiento del plazo otorgado y las acciones ordenadas. Consideramos que la misma no es muy alta, en la medida que a pesar que la constatación del incumplimiento pueda realizarse luego de vencido el plazo, se necesita efectuar requerimientos de información, procesar la misma y analizarla. Siendo así, parte de la veri fi cación efectuada depende de la información remitida por la propia empresa operadora al estar contenida en sus sistemas, introduciendo cierta complejidad que no conlleva a que se pueda veri fi car la totalidad de casos, debido a la falta de información. Respecto a la gravedad del daño debe resaltarse que la portabilidad numérica es un instrumento clave para fomentar la competencia en los servicios fi jos y móviles, además garantizar de derecho de cambio de proveedor a los usuarios sin que pierdan su numeración. Por lo tanto, lo que se debe buscar son procesos de portabilidad numérica efectivos que permitan a los usuarios pasar de un operador a otro y, promover la competencia. En este punto, debe resaltarse que los bene fi cios de la portabilidad son múltiples en la medida: i) Para aquellos abonados que hacen uso de la portabilidad se evitan el costo de cambiar de número de celular, la pérdida de llamadas relevantes, sus preferencias se ven alineadas con la elección de la empresa operadora que ofrece un plan más adecuado a sus necesidades; ii) Aumento de la competencia entre los operadores; iii) Mejora del poder de negociación de los consumidores, y; iv) Es probable que las tarifas de los planes disminuyan dado que las empresas están presionados para retener a sus abonados y atraer nuevos clientes provenientes de otras empresas operadoras 10. De esta manera, la conducta de TELEFONICA que consiste en objetar indebidamente las consultas previas y solicitudes de portabilidad, afecta e incide directamente en la voluntad de los usuarios, direccionándolos a mantener un servicio público de telecomunicaciones con una empresa operadora que no los satisface y perjudican la competencia en el mercado. De ello, también se colige que el hecho que no se haya cuanti fi cado el perjuicio económico causado, no implica que este no se haya producido. Ello, atendiendo a que la afectación económica directa respecto a cada abonado que quiso pero no pudo portarse a consecuencia de la objeción indebida, es variable en cada caso. Cabe resaltar además que el hecho que no haya reincidencia ni se haya determinado intencionalidad en la comisión de la conducta infractora, ha sido considerado, tal es así que no se aplicó agravantes al momento de determinar la sanción de multa, imponiéndose la sanción mínima prevista en el artículo 25 de la LDFF, para las infracciones muy graves, esto es ciento cincuenta y uno (151) UIT. En tal sentido, se considera que no se ha vulnerado el Principio de Razonabilidad ni de Proporcionalidad. Sobre la solicitud de informe oral presentada por TELEFÓNICA, se advierte que los argumentos planteados en su impugnación –principalmente de derecho-, así como el resto de actuados del expediente, constituyen elementos de juicio su fi cientes para resolver el recurso de apelación; es decir, dicha documentación genera la convicción necesaria para pronunciarse sobre el mismo, por lo que no se considera necesario otorgar el informe oral solicitado. Adicionalmente, este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones expuestos en el Informe N° 00163-OAJ/2021, emitido por la O fi cina de Asesoría Jurídica, el cual -conforme al numeral 6.2 del artículo 6° del TUO de la LPAG- constituye parte integrante de la presente Resolución y, por tanto, de su motivación. En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del artículo 75º del Reglamento General del OSIPTEL, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión Nº 810/2021. SE RESUELVE:Artículo 1º.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación presentado por TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A, contra la Resolución Nº 00121-2021-GG/OSIPTEL que declaró infundado el recurso de reconsideración contra la Resolución N° 00058-2021-GG/OSIPTEL; y en consecuencia, CONFIRMAR la sanción de multa de ciento cincuenta y uno (151) UIT, por el incumplimiento de la medida cautelar impuesta a través de la Resolución N° 000410-2019-GSF/OSIPTEL; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente resolución. Artículo 2.- La presente resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.