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119 NORMAS LEGALES Sábado 24 de julio de 2021 El Peruano / ni mucho menos constituye un vicio de nulidad. Cabe señalar que la eventual discrepancia de TELEFÓNICA respecto de lo analizado no implica que la Primera Instancia haya omitido pronunciarse sobre el particular. En virtud de lo expuesto, toda vez que la Primera Instancia no ha omitido pronunciarse sobre los medios probatorios presentados, corresponde desestimar los argumentos de TELEFÓNICA en el presente extremo. 4.3. Sobre la competencia de DFI para tipi fi car conductas a través de un acto administrativo TELEFÓNICA considera que se han vulnerado los Principios de Tipicidad y Legalidad, al habérsele imputado el incumplimiento de una Resolución de Medida Cautelar sin precisar el dispositivo normativo presuntamente infringido. Al respecto, expresa que la Resolución de Medida Cautelar, no ha sido aprobada en ejercicio del poder normativo del OSIPTEL ni constituye un reglamento con efectos generales; por lo cual, no puede ser objeto de imputación en el marco de un PAS. En ese sentido, TELEFÓNICA alude a la Resolución de Sala Plena N° 001-2019-SERVIR/TSC, emitida por la Autoridad Nacional del Servicio Civil, mediante la cual se precisaron los alcances del Principio de Tipicidad. Asimismo, la empresa señala que no cuestiona la facultad de la DFI para emitir medidas cautelares sino que se haya imputado el incumplimiento de un acto administrativo, cuando lo correcto –de ser el caso- hubiera sido que se impute el dispositivo normativo que contenga la supuesta trasgresión, como sería el RFIS. Sobre el particular, es preciso indicar que la potestad sancionadora del OSIPTEL ha sido atribuida mediante la Ley Nº 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos, la cual dispone en su artículo 3 que dichos organismos ejercen –entre otros- la facultad fi scalizadora y sancionadora, que comprende la facultad de imponer sanciones dentro de su ámbito de competencia por el incumplimiento de obligaciones derivadas de normas legales o técnicas, así como las obligaciones contraídas por los concesionarios en los respectivos contratos de concesión. De la misma manera, la Ley antes señalada regula la función normativa del OSIPTEL en virtud de la cual puede emitir -en el ámbito y la materia de su competencia- los reglamentos, normas que regulen los procedimientos a su cargo, otras de carácter general y mandatos u otras normas de carácter particular referidas a intereses, obligaciones o derechos de las entidades o actividades supervisadas o de sus usuarios. Es importante señalar que dicha Ley establece que la función normativa también comprende la facultad de tipi fi car las infracciones por incumplimiento de obligaciones establecidas por normas legales, normas técnicas y aquellas derivadas de los contratos de concesión, bajo su ámbito, así como por el incumplimiento de las disposiciones reguladoras y normativas dictadas por ellos mismos. Sobre la base de dicha habilitación, el Decreto Supremo Nº 008-2001-PCM que aprobó el Reglamento General del OSIPTEL y el Decreto Supremo Nº 045-2017-PCM que modi fi có el Reglamento de Organización y Funciones del OSIPTEL, establecen que la Gerencia General constituye el órgano resolutivo de Primera Instancia y que la DFI se encarga de emitir comunicaciones preventivas, medidas de advertencia, medidas cautelares y, en su rol de órgano instructor, da inicio a procedimientos de imposición de medidas correctivas y procedimientos administrativos sancionadores que sean de competencia de la Gerencia General, recomendando las medidas que correspondan. Por tanto, tomando en cuentas las disposiciones normativas antes mencionadas, es claro que el despliegue de la facultad fi scalizadora y sancionadora se dio dentro de la legalidad y fue ejercida por los órganos competentes en cada caso: por la DFI al imponer la medida cautelar incumplida por TELEFÓNICA y, la Gerencia General como órgano resolutivo al momento de imponer la sanción cuya apelación se evalúa en el presente informe. De otro lado, el Principio de Tipicidad, que es una de las manifestaciones del Principio de Legalidad, supone que las prohibiciones que de fi nen sanciones estén redactadas con un nivel de precisión su fi ciente que permita a cualquier ciudadano de formación básica, comprender sin di fi cultad lo que se está proscribiendo bajo amenaza de sanción en una determinada disposición legal. Dicha exigencia se sustenta en la necesidad de preservar la autonomía de los administrados, representada por la capacidad de elegir y ejecutar libremente sus actividades sociales y económicas, con la garantía y seguridad de ser lícitas y no ser pasibles de sanciones inadvertidas previamente. Siendo así, en el caso materia de análisis, como bien ha sido expuesto por la Primera Instancia e inclusive ha sido reconocido por TELEFÓNICA, el incumplimiento de una medida cautelar se encuentra tipi fi cado en el artículo 28 del RFIS, que dispone que la empresa operadora que no ejecute lo ordenado por el Regulador, incurrirá en infracción leve, salvo que en la misma se establezca una califi cación distinta. Por tanto, la tipi fi cación de la conducta se encuentra establecida en el RFIS, disposición reglamentaria emitida por el Consejo Directivo del OSIPTEL en ejercicio de su facultad normativa, siendo que lo único que queda postergado para la emisión del acto administrativo que impone la medida cautelar es la cali fi cación del incumplimiento; no obstante, ello no afecta el Principio de Tipicidad, toda vez que la lógica de que la determinación de la gravedad de una conducta se efectúe en cada caso en particular, es que se pondere el impacto de un posible incumplimiento en el bien jurídico protegido, así como los parámetros de lo que se ordene. Cabe precisar que el hecho de que la cali fi cación de una conducta se efectúe a través de una Resolución de la Dirección de Fiscalización e Instrucción, no impacta en el Principio de Tipicidad ni de Legalidad, toda vez que dicha posibilidad ha sido prevista expresamente por el artículo 28 del RFIS, cuerpo normativo que ha sido expedido por el Consejo Directivo del OSIPTEL en ejercicio de la facultad normativa atribuida por la Ley N° 27332. Finalmente, cabe indicar que la Resolución de Sala Plena N° 001-2019-SERVIR/TSC, emitida por el Tribunal del Servicio Civil –que ha sido invocado por TELEFÓNICA– hace referencia al criterio resolutivo adoptado por dicho órgano en relación al Principio de Tipicidad, el cual no resulta vinculante para el análisis que realiza este organismo regulador, en tanto el mismo se circunscribe a los criterios resolutivos adoptados por una entidad que regula el Sistema Administrativo de Recursos Humanos. Sin perjuicio de lo anterior, conviene reiterar que el incumplimiento imputado a TELEFÓNICA no vulnera el Principio de Tipicidad, toda vez que el mismo se encuentra tipi fi cado en el artículo 28 del RFIS. Por consiguiente, al no existir vulneración de los Principios de Tipicidad y Legalidad, corresponde desestimar los argumentos de TELEFÓNICA en el presente extremo. 4.4. Sobre la supuesta vulneración al Derecho a la Libertad de Empresa TELEFÓNICA re fi ere que el OSIPTEL pretende interferir en la regulación de los sistemas y procesos de portabilidad sin ninguna justi fi cación legal vulnerando el derecho a la libertad de empresa reconocido en el artículo 59 de la Constitución Política del Perú. Agrega que, el Tribunal Constitucional ha señalado en la Sentencia emitida en el Expediente N° 3330-2004-AA/TC, que una de las manifestaciones del derecho de libertad de empresa es la libertad de organización, el cual le permite determinar por sí mismo la forma en la cual puede desarrollar sus actividades y los servicios que ofrece, dando un amplio margen de autonomía. En ese sentido, TELEFÓNICA concluye que el OSIPTEL ha transgredido su derecho, ya que sin una norma que lo ampare, pretenda ordenar la manera en que el proceso de portabilidad y sistemas de la empresa deben manejarse o modi fi carse. Al respecto, debe indicarse que, en atención a la función supervisora establecida en literal a) del artículo 3 de la Ley N° 27332, el OSIPTEL está facultado a supervisar el cumplimiento de las obligaciones legales, contractuales o técnicas por parte de las entidades o actividades supervisadas.