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71 NORMAS LEGALES Sábado 22 de julio de 2023 El Peruano / la Metodología de Cálculo de Multas, la estimación de la multa para la infracción, se debe realizar bajo la fórmula general, cuyo enfoque de estimación puede ser de Bene fi cio Ilícito (BI) o de Daño Causado (DC). Adicionalmente, corresponde precisar que la Metodología citada permite utilizar otros parámetros para el cálculo de la multa, así como su respectiva cuanti fi cación, siendo que el punto 2.3 de la Metodología de Cálculo de Multas autoriza a emplear razonamientos o utilizar parámetros adicionales que aproximen los componentes de la fórmula general. En ese sentido, es menester mencionar que el Bene fi cio Ilícito (BI) es uno de los componentes de la fórmula general que resulta aplicable a incumplimientos como el analizado en el presente PAS; en tanto, la metodología para la graduación de una multa a ser impuesta a una empresa operadora, que incumpla con lo dispuesto en el reglamento asociado al artículo 10-B del TUO de las Condiciones de Uso, se basa en la cuanti fi cación del bene fi cio ilícito que podría obtener la empresa como consecuencia de tal conducta. Ahora bien, debe indicarse que la obligación contenida en el literal c) del numeral i) del artículo 10-B del TUO de las Condiciones de Uso, no exige una determinada cantidad de incumplimientos para determinar la existencia de una afectación a la totalidad de los abonados; en tanto, la trasgresión a la citada norma implica un desmedro en los derechos de los abonados de TELEFÓNICA, ya que no sólo se les impediría la autogestión de trámites y empoderamiento digital, sino también se les estaría privando de acceder a los bene fi cios de otros planes tarifarios que se podrían ajustar más a sus necesidades. Asimismo, es importante señalar que la probabilidad de detección de la infracción es baja, en tanto, para acreditar la comisión, resulta necesario llevar a cabo acciones de supervisión y/o levantamientos de información que se realizan de forma eventual demandan mayor esfuerzo al regulador. Además, no se debe perder de vista que el Régimen de Cali fi cación de Infracciones establece sanciones proporcionales al incumplimiento cali fi cado como infracción siendo que, en el presente caso, debe tenerse en cuenta que, de veintitrés (23) acciones de supervisión realizadas se ha advertido incumplimiento en la totalidad de ellas; es decir, en el 100% de los casos veri fi cados. Ahora bien, es menester señalar que la cantidad de acciones de supervisión realizadas responden -exclusivamente- a una muestra respecto a totalidad de sus usuarios que tienen a disposición el aplicativo informático móvil “MI MOVISTAR”; siendo que, las fallas o restricciones en dicho aplicativo pueden afectar -indistintamente- a cualquier usuario de la empresa operadora que desee o necesite hacer uso del mismo. Así, contrariamente a lo señalado por TELEFÓNICA, no puede considerarse que dichos incumplimientos devienen en residuales. En ese sentido, cabe precisar que, de la revisión de los actuados en el presente expediente y tomando en consideración que el aplicativo “MI MOVISTAR” estaría a disposición de la totalidad de sus usuarios, se advierte que TELEFÓNICA no remitió medio probatorio alguno que permita inferir que, en el periodo supervisado, el aplicativo informático referido sí permitía que -por lo menos- alguno de sus abonados tenga la posibilidad de migrar de plan tarifario vía dicho canal de atención y que puedan hacerlo hacia cualquier plan tarifario que comercialice la referida empresa según el SIRT. Sin perjuicio de ello, este Colegiado considera necesario añadir que -en anteriores oportunidades- el Consejo Directivo 7 rati fi có las multas impuestas a las empresas operadoras bajo la aplicación de dicha metodología, respecto al incumplimiento de las obligaciones establecidas en el artículo 10-B del TUO de las Condiciones de Uso. Así pues, este Colegiado coincide con lo señalado por la Primera Instancia en el sentido que: “ (…) el bene fi cio ilícito del incumplimiento de lo dispuesto en la literal c) del numeral i) del artículo 10-B del TUO de las Condiciones de Uso se encuentra conformado por los costos evitados por la empresa operadora para gestionar y mantener un sistema que permita efectuar las migraciones de planes tarifarios a cualquier otro que TELEFÓNICA habría registrado en el SIRT, mediante el aplicativo móvil “MI MOVISTAR”. El bene fi cio ilícito considera el número potencial de abonados que se vieron afectados por el incumplimiento evidenciado, quienes se habrían visto impedidos de presentar solicitudes de migración de plan tarifario a través del aplicativo implementado por la empresa operadora” 8. Por otro lado, en relación al argumento referido a que -al parecer de TELEFÓNICA, se habría estimado de manera errónea el factor de actualización (TT) referido al tiempo transcurrido en meses desde la fecha en la que la empresa operadora comete la conducta infractora hasta la fecha en que se realiza la graduación de la multa, cabe señalar que el cálculo de la multa se llevó a cabo en dos momentos distintos del PAS, conforme al siguiente detalle: CUADRO N° 1 Fase Instructora Fase Sancionadora InstrumentoCarta N° C. 01977- DFI/2022Resolución N° 156-2023-GG/ OSIPTEL Fecha de infracciónJul-2022 Jul-2022 Fecha de graduaciónAgo-2022 Feb-2023 Factor (TT) 27 Multa estimada 350 UIT 315 UIT En ese sentido, corresponde precisar que la oposición de la empresa operadora respecto a los dos (2) meses estimados para el cálculo de multa impuesta, conforme se demuestra en el cuadro precedente, para la imposición de la sanción es necesario tomar en consideración la cantidad de meses (en número entero) transcurridos desde la comisión de la infracción hasta la graduación de la multa fi nalmente impuesta. Cabe precisar que ello responde al cumplimiento del Principio de Debido Procedimiento 9, siendo que, a lo largo de la fase instructora, las empresas operadoras pueden remitir información y/o medios probatorios que in fl uyen en la decisión de la Administración y, consecuentemente, en el cálculo de la multa. Por lo expuesto, carece de asidero el argumento esgrimido por TELEFÓNICA. Sin perjuicio de ello, este Consejo Directivo considera necesario agregar que, tal como lo señaló la Primera Instancia, aun realizando un cálculo tomando en cuenta lo alegado por TELEFÓNICA, no hubiera existido una variación en la multa estimada en favor de la empresa operadora 10. De acuerdo a lo expuesto, no se evidencia vulneración alguna a los Principios de los Principios de Presunción de Inocencia y Verdad Material, en este extremo. Adicionalmente, este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones, expuestos en el Informe Nº 226-OAJ/2023 del 6 de julio de 2023, emitido por la Ofi cina de Asesoría Jurídica, los cuales –conforme al numeral 6.2 del Artículo 6 del TUO de la LPAG- constituyen parte integrante de la presente Resolución y, por tanto, de su motivación. En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del Artículo 8 de la Sección Primera del Reglamento de Organización y Funciones del OSIPTEL, aprobado mediante Decreto Supremo N° 160-2020-PCM, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión Nº 938/23. SE RESUELVE:Artículo 1.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. contra la Resolución N° 156-2023-GG/OSIPTEL; y, en consecuencia, CONFIRMAR la multa impuesta. Artículo 2.- Declarar que la presente Resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía. Artículo 3.- Encargar a la Gerencia General disponer las acciones necesarias para: