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NORMA LEGAL OFICIAL DEL DÍA 22 DE JULIO DEL AÑO 2023 (22/07/2023)

CANTIDAD DE PAGINAS: 132

TEXTO PAGINA: 73

73 NORMAS LEGALES Sábado 22 de julio de 2023 El Peruano / para un determinado período de evaluación (en el presente caso, el primer semestre del año 2021), por lo que dicha situación no cesaría por un eventual cumplimiento por parte de TELEFONICA en los semestres posteriores, pues estos últimos constituyen por sí mismos nuevos períodos de evaluación, los cuales serán veri fi cados en sus respectivas acciones de supervisión. En ese sentido, corresponde precisar que no resulta factible que, para el presente caso, pueda presentarse la fi gura del cese de las conductas infractoras imputadas. Asimismo, si en un semestre posterior al evaluado, se apreciara que TELEFÓNICA cumpliera con el valor objetivo del indicador de calidad CVM, ello de ninguna manera signi fi caría la reversión de la afectación generada a los usuarios del servicio de acceso a internet móvil durante el primer semestre del año 2021. Por otro lado, es necesario traer a colación que, en relación a la aplicación del atenuante de responsabilidad por la implementación de medidas que aseguren la no repetición de la conducta infractora, no basta con indicar que determinada medida ha sido adoptada por la empresa operadora a fi n de dar cumplimiento a sus obligaciones, sino que le corresponde acreditar que, en efecto, estas se han implementado. En relación a ello, se concluye que TELEFÓNICA no ha presentado medio probatorio alguno que permita acreditar la implementación de medidas que aseguren la no repetición de la conducta infractora, respecto a cuatro (4) 8 centros poblados, a fi n de que se evalúe la aplicación de un atenuante de responsabilidad. Por lo expuesto, consideramos que corresponde desestimar lo alegado por TELEFÓNICA en este extremo del Recurso de Apelación. 3.2 Sobre la aplicación del eximente de responsabilidad En relación a lo argumentado por TELEFÓNICA referido a la aplicación del eximente de responsabilidad por subsanación voluntaria, es pertinente señalar que, conforme a lo señalado por la Primera Instancia 9, las mediciones efectuadas por la DFI se realizaron empleando la herramienta de medición provista por la empresa operadora. Ahora bien, corresponde precisar que, de la revisión de los actuados en el presente expediente, se advierte que TELEFÓNICA sólo se ha limitado a exponer la problemática en el transporte de señales en la región Loreto, sin haber presentado medio probatorio alguno para demostrar que las mediciones efectuadas por este Organismo resultarían inadecuadas para la problemática presentada en la región de Loreto. Así pues, es importante tener en cuenta que, tal y como lo ha señalado anteriormente el Consejo Directivo 10, la subsanación está relacionada con un estado de reparación, enmienda o arreglo, la misma no debe entenderse exclusivamente como el cese o adecuación de la conducta del infractor, sino que debe ir acompañada con la corrección de todo efecto derivado de dicha conducta. En este punto cabe resaltar que, tal como lo ha reconocido el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos 11, el eximente de responsabilidad por subsanación voluntaria se sustenta en una decisión punitiva, por el cual se pre fi ere la acción reparadora espontánea del administrado responsable; siendo que este supuesto no solo consiste en cesar la conducta infractora, sino que cuando corresponda la subsanación implica la reparación de las consecuencias o efectos dañinos al bien jurídico protegido derivados de la conducta. Por tanto, dependiendo de la naturaleza del incumplimiento de determinada obligacion y de la oportunidad en la que ello ocurrió, habrán incumplimientos que para ser subsanados requieran, además del cese de la conducta, la reversión de los efectos generados, y habrá otros incumplimientos cuyos efectos resulten irreversibles, fáctica y jurídicamente. En estos últimos casos, la subsanación no será posible y, por ende, no se confi gurará el eximente de responsabilidad establecido por el TUO de la LPAG. En relación con lo anterior, resulta necesario mencionar que, tal como se señaló anteriormente, para el caso del cumplimiento del valor objetivo del indicador de calidad CVM, no es factible que pueda presentarse la fi gura del cese de las conductas infractoras imputadas, ni tampoco la reversión de sus efectos. Aunado a ello corresponde reiterar que, si bien la carga de la prueba a efecto de atribuirle responsabilidad a los administrados sobre las infracciones que sirven de base para sancionarlos corresponde a la Administración, probar los hechos excluyentes o atenuantes de su responsabilidad recae sobre el administrado; razón por la cual, es responsabilidad de TELEFÓNICA asegurarse de presentar todos los medios probatorios que permitan crear convicción sobre la implementación, efectividad e idoneidad de las medidas adoptadas a fi n de que su comportamiento se ajuste a lo establecido por el OSIPTEL. En esa línea, NIETO GARCÍA 12 señala lo siguiente al hacer referencia a la jurisprudencia del Tribunal Supremo Español: “(…) por lo que se re fi ere a la carga probatoria en cualquier acción punitiva, es el órgano sancionador a quien corresponde probar los hechos que hayan de servir de soporte a la posible infracción, mientras que al imputado le incumbe probar los hechos que puedan resultar excluyentes de su responsabilidad”. (Subrayado agregado). Por lo tanto, a efectos de que los Órganos Resolutivos del OSIPTEL apliquen los eximentes de responsabilidad, la empresa operadora deberá remitir los medios probatorios su fi cientes que acrediten estar incurso en alguno de los supuestos que establece la norma, situación que no se dio en el presente PAS; asimismo, del Recurso interpuesto por la empresa operadora, no se puede inferir que existan su fi cientes argumentos de derecho que ameriten la reversión de la decisión de la Primera Instancia. Ahora bien, aún en el negado caso de asumir que lo señalado por TELEFÓNICA en el Anexo 1 contuviera información detallada que permita validar las acciones desplegadas, el citado anexo no constituiría medio probatorio para demostrar que se subsanó voluntariamente la conducta infractora, sino que cali fi caría como un supuesto para acreditar la implementación de medidas que aseguren la no repetición de la conducta infractora como un elemento atenuante -más no eximente- de responsabilidad. En dicho contexto, es menester reiterar que, de acuerdo a lo descrito en el numeral 3.1. de la presente Resolución, la empresa operadora no logró acreditar -de manera fehaciente- la implementación de medidas que aseguren la no repetición de la conducta infractora En ese sentido, este Colegiado considera que el argumento esgrimido por TELEFÓNICA carece de asidero legal. Finalmente, respecto a lo manifestado por TELEFÓNICA en relación a la modi fi cación normativa efectuada por OSINERGMIN, es preciso indicar que el derogado Reglamento de Supervisión, Fiscalización y Sanción de las Actividades Energéticas y Mineras a cargo de OSINERGMIN 13, a criterio del Poder Judicial, limitaba normativamente la aplicación de los eximentes de responsabilidad a determinadas conductas u obligaciones, siendo que el Reglamento vigente ha supeditado la subsanación voluntaria -únicamente- a tres condiciones: “ i) que la conducta infractora sea pasible de ser subsanada, ii) la voluntariedad de la subsanación; y, iii) la oportunidad de la subsanación ” 14; condiciones que no di fi eren a las exigidas por el OSIPTEL. En ese sentido, de acuerdo al análisis realizado, la decisión de la Primera Instancia, de considerar que no resulta aplicable al presente caso la subsanación voluntaria, se encuentra de conformidad con lo regulado en el artículo 5 del RGIS; no habiéndose exigido en el presente PAS condición adicional alguna a lo ya previsto en el TUO de la LPAG. De acuerdo a lo expuesto, en este extremo, no se evidencia vulneración alguna a las garantías mínima con