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PÆg. 248079 NORMAS LEGALES Lima, sábado 12 de julio de 2003 De acuerdo a las normas contenidas en el Decreto Legislativo Nº 701, las concertaciones de precios, repar- to de mercado, reparto de cuotas de producción y limita- ción o control de la producción deben sancionarse de acuerdo a la regla ‘per se’. Ello implica que la sola reali- zación de la práctica prohibida constituye una infracción administrativa a la que se le debe aplicar la sanción le- galmente prevista. En ese sentido, para considerar confi- gurada la infracción no es necesario tener en cuenta los efectos perjudiciales de la práctica en el mercado, o su razonabilidad, es decir, el hecho de que la práctica sea o no idónea para producir los efectos perjudiciales mencio- nados. No obstante lo anteriormente indicado, según la pro- pia jurisprudencia administrativa expedida por la Sala deDefensa de la Competencia, no en todos los casos de fijación de precios y repartos de mercado se aplicaría la "regla per se". En efecto, mediante Resolución Nº 206- 97-TDC47 se aprobó otro precedente de observancia obli- gatoria en el cual se estableció que los acuerdos de fija- ción de precios y reparto de mercado serán per se ilega- les cuando tengan como finalidad y efectos únicos y esen- ciales restringir la competencia, es decir, cuando sean acuerdos desnudos o puros. En cambio, se establecióque aquellos acuerdos de fijación de precios y reparto de mercado que sean auxiliares o subordinados a una in- tegración o asociación convenida y que hayan sido adop-tados para lograr una mayor eficiencia de la actividad productiva que se trate (doctrina de las ancillary restric- tions), debían ser analizados caso por caso a fin de de- terminar la racionalidad o no de los mismos. En caso el análisis decidiera por su irracionalidad, se declararía la ilegalidad de la práctica. El precedente de excepción bajo comentario es con- sistente con la evolución de la aplicación de la regla per se en la práctica jurisprudencial norteamericana. El texto del referido precedente es el siguiente: Los acuerdos de fijación de precios y reparto de mer- cado serán per se ilegales cuando tengan como finalidad y efectos únicos y esenciales restringir la competencia, es decir cuando sean acuerdos desnudos o puros. Por otro lado, aquellos acuerdos de fijación de precios y re- parto de mercado que sean accesorios o complementa- rios a una integración o asociación convenida y que ha- yan sido adoptados para lograr una mayor eficiencia de la actividad productiva que se trate, deberán ser analiza- dos caso por caso a fin de determinar la racionalidad o no de los mismos. De ser considerados irracionales co- rresponderá declarar su ilegalidad. Si, dependiendo del tipo de actividad productiva a ana- lizarse, se determina que la integración acordada entre las empresas es esencial para que dicha actividad se pueda llevar a cabo, entonces dicho acuerdo de integra- ción así como las restricciones de la competencia que se generarían para que dicha actividad sea eficiente, esta- rán permitidos. Sin embargo, cuando la integración pue- da ser beneficiosa pero no sea considerada esencial para llevar a cabo determinada actividad productiva, el acuer- do de integración y los acuerdos accesorios y comple- mentarios que restrinjan la competencia estarán permiti- dos si reúnen tres características: i) los acuerdos de fijación de precios o de división de mercado se realizan como consecuencia de un contrato de integración, es decir que los miembros deben estar realizando una determinada actividad económica en for- ma conjunta. Asimismo, dichos acuerdos deben ser ca- paces de incrementar la eficiencia del grupo integrado y deben ser aplicados dentro de los límites necesarios para lograr dicha eficiencia; ii) Las cuotas de mercado correspondientes a cada integrante del acuerdo no llevan a determinar que la res- tricción de la competencia derivada de la integración vaya a ocasionar un daño; iii) Los integrantes de los acuerdos no deben tener como principal propósito o intención restringir la compe- tencia. De no presentarse las tres condiciones expuestas an- teriormente, el acuerdo será considerado ilegal. La motivación del precedente de observancia obliga- toria contenida en la Resolución Nº 206-97-TDC permiteobservar que, vía jurisprudencia administrativa nacional, se intentó llenar el vacío dejado por la eliminación del artículo 7º del Decreto Legislativo Nº 701, referido a las excepciones a priori para la aplicación del artículo 6º de la misma norma. Esto último significó un reconocimiento del hecho que dichas excepciones eran necesarias por razones de eficiencia en la actividad productiva y por losposibles beneficios tanto para el mercado como para los consumidores por lo que resultaba inexplicable su elimi- nación. Sin embargo, también significó una inclusión deelementos incompatibles con nuestro marco legal de com- petencia y ajenos a nuestro sistema jurídico 48 - propios del ordenamiento antitrust norteamericano - en la aplica-ción de la legislación nacional en materia de libre com- petencia. Los precedentes de observancia obligatoria conteni- dos en las resoluciones Nº 206-97-TDC y Nº 276-97-TDC no aclaran el motivo ni los supuestos de aplicación de la regla per se y tampoco determinan el límite para la apli- cación de la regla de la razón. Adicionalmente, dichos precedentes interpretativos pasan por alto el análisis de los alcances del artículo 3º del Decreto Legislativo Nº701 en cuanto reclama la afectación al interés económi- co general y se limitan a interpretar un aspecto particular del marco legislativo, sin aportar una visión integral detodo el contexto legal en que se desarrolla la prohibición. Por lo expuesto, esta Sala considera necesario apar- tarse de los precedentes antes señalados y dejar de ladosu aplicación. III.4.3. La fijación de precios como conducta prohibida El artículo 61º de la Constitución Política del Perú con- sagra una valoración positiva de la libre competencia: Artículo 61º.- El Estado f acilita y vigila la libre competencia. Com- bate toda práctica que la limite y el ab uso de posiciones dominantes o monopólicas. Ninguna ley ni concertación puede autorizar ni establecer monopolios. (...) Uno de los elementos básicos inherentes a la libre com- petencia es la determinación de los precios por el juego de la oferta y la demanda. No puede sostenerse validamente que la determinación de los precios por un acuerdo, unadecisión o una práctica concertada resultado de la inter- vención de los agentes económicos sea la conducta de mercado que la libre competencia propugna; por el contra-rio, las conductas antes mencionadas corresponden a aque- llo que el texto constitucional denomina "toda práctica que la limite", es decir, son conductas que contravienen la inten-ción del constituyente y que deben ser combatidas por ex- preso mandato constitucional. De la lectura del texto del artículo 61º constitucional se deduce que es altamente improbable encontrar algún tipo de justificación verdadera para una conducta que es la ne- gación misma de uno de los elementos básicos e inheren-tes a la libre competencia. Sin embargo, el legislador nacio- nal ha previsto que puedan hallarse excepcionalmente su- puestos en los que una fijación concertada de precios pro-porcione beneficios que superen los daños al instituto jurí- dico de la competencia, de modo que el interés económico general no se vea perjudicado en el balance final y, por tan-to, dichas conductas queden exentas de reproche bajo los alcances de lo dispuesto expresamente en la parte final del artículo 3º del Decreto Legislativo Nº 701. 47Publicada en el Diario Oficial El Peruano el 25 de noviembre de 1997. 48Los sistemas jurídicos occidentales son, luego de la extinción de la Unión So- viética, básicamente dos: el Romano-Germánico (o Continental) y el Anglo- sajón (o del Common Law ). Existen sistemas jurídicos tradicionales -fuera del mundo occidental- como, por ejemplo, el sistema jurídico Islámico.