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PÆg. 248077 NORMAS LEGALES Lima, sábado 12 de julio de 2003 La interpretación anterior es consistente con el texto del artículo 6º del Decreto Legislativo Nº 701, el cual con- dena todas aquellas conductas cuyo efecto real o poten- cial sea impedir, restringir o falsear el juego de la compe-tencia, a las que califica como "prácticas restrictivas de la libre competencia". En tal sentido, para que la colusión quede prohibida es necesario que el entendimiento oacuerdo tenga por objeto impedir, restringir, limitar o fal- sear la competencia, sea capaz de ello y se haya ejecu- tado en el mercado. Por lo expuesto, para calificar una práctica como res- trictiva de la libre competencia y, por tanto, ilegal, es ne- cesario que ésta sea capaz de producir el efecto de res-tringir, impedir o falsear la competencia y, además, se ejecute en el mercado, lo cual constituye la afectación del interés económico general de acuerdo con la valora-ción positiva de la competencia contenida tanto en la Constitución Política del Perú como en el Decreto Legis- lativo Nº 701. En aquellos casos excepcionales en losque puedan acreditarse efectos beneficiosos que supe- ren el perjuicio a los consumidores y el instituto jurídico de la competencia, la práctica cuestionada deberá sercalificada como restrictiva de la libre competencia, pero exenta de reproche debido al balance positivo que esta posea respecto de la afectación al interés económicogeneral. III.4.2 La inaplicabilidad de la regla per se y de la re- gla de la r azón en la legislación per uana de libre compe- tencia Las investigadas señalaron que conforme a lo dispues- to en el Decreto Legislativo Nº 701, las prácticas restric- tivas de la libre competencia debían ser evaluadas apli-cando la "regla de la razón" y no la "regla per se", contra- riamente a lo señalado en el precedente de observancia obligatoria aprobado en la Resolución Nº 276-97-TDC. Las investigadas alegaron que debía tenerse en cuenta que el antecedente legislativo de dicha norma, la dero- gada Ley de Defensa de la Competencia de la RepúblicaArgentina 36, recogía la "regla de la razón" y no así la "re- gla per se", por lo que no se podía establecer a través de jurisprudencia administrativa que esta última era la reglaaplicable, como se hizo en la experiencia norteamerica- na. Según las investigadas, los artículos 3º y 6º del De- creto Legislativo Nº 701 exigen a efectos de determinarla existencia de una infracción, en una interpretación con- cordada, que se verifiquen los siguientes requisitos, no siendo suficiente la mera constatación de prácticas colu-sorias: (i) Que la conducta haya producido o pueda producir el efecto de restringir, impedir o falsear la competencia, y (ii) que haya generado perjuicios al interés económi- co general. Para sustentar su argumentación, las investigadas re- currieron a la doctrina y la jurisprudencia europea (enparticular las referidas a las normas comunitarias) y ar- gentina, las mismas que, a su entender, debían ser con- sideradas como fuentes históricas del Decreto Legislati-vo Nº 701, en particular del artículo 3º, por lo que, al analizar los hechos materia de investigación, las investi- gadas sostuvieron que la Comisión debió aplicar la lla-mada "regla de la razón", tal como lo hacen la jurispru- dencia y la doctrina argentina respecto de su legislación. Tanto la regla per se37 como la regla de la razón38 conocen su origen en la práctica jurisprudencial norte- americana dirigida a interpretar el sentido de la Sección 1 de la Sherman Act39. El punto de partida de dichas reglas interpretativas jurisprudenciales puede identificarse en una temprana resolución de 191140 de la Corte Su- prema de los Estados Unidos de América, la cual indicólo siguiente: (...) the words ‘restraint of trade’ (...) only embraced acts or contracts or agreements or combinations (...) which, either because of their inherent nature or effect or because of the evident pur pose of the acts, etc., injurio- usly restrained trade.41 Dicha resolución, tal como fue entendida y desarro- llada por la práctica jurisprudencial norteamericana sub- siguiente, contiene las dos reglas interpretativas aplica- bles en ese sistema a las prácticas restrictivas de la librecompetencia. La referencia a la "naturaleza inherente" (inherent nature) de la práctica cuestionada, significa que dicha práctica no puede tener efectos beneficiosos sino únicamente efectos negativos. Esta es la expresión de loque se conoce como la regla per se, cuyo ejemplo de aplicación más emblemático es la modalidad de la fija- ción de precios. De otro lado, la referencia al "efecto" (in-herent effect) y al "propósito evidente" (evident purpose) de la práctica cuestionada, significa que dicha práctica no es necesariamente perjudicial o beneficiosa para elmercado y los consumidores, la Corte deberá analizar, por ello, sus efectos y su finalidad en el caso concreto. 42 La regla per se fue firmemente establecida y admitida por la Corte Suprema de los Estados Unidos de América en la resolución recaída en el caso Trenton Potteries en el año 1927.43 Luego de algunas decisiones vacilantes durante la Gran Depresión de la década de 1930, la reso- lución recaída en el caso Socony-Vacuum, dejó definiti- vamente claro que la regla per se era la norma aplicable a los casos de fijación de precios, lo cual constituye una de las más indiscutibles y ampliamente aceptadas ver- dades en el Derecho Antitrust.44 No obstante la amplia aceptación de la regla per se, ella no se aplica en todos los casos de fijación de precios. Los acuerdos de fijación de precios serán per se ilegales cuan- do tengan como finalidad y efectos únicos y esenciales res- tringir la competencia, es decir, cuando sean acuerdos des- nudos o puros ( naked cartel ). En cambio, aquellos acuer- dos de fijación de precios que sean auxiliares o subordina- dos a una integración o asociación convenida y que hayan sido adoptados para lograr una mayor eficiencia de la acti-vidad productiva que se trate (doctrina de las ancillary res- trictions), deberán ser analizados caso por caso a fin de determinar la racionalidad o no de los mismos. De ser con-siderados irracionales corresponderá declarar su ilegalidad. Puede observarse que se trata de una suerte de intromi- sión excepcional de la regla de la razón en casos que eranpropios de la regla per se. 36Ley Nº 22.262 (Argentina). 37Regla cuyo origen se encuentra en la jurisprudencia norteamericana, conocida como la "per se rule ". 38Regla cuyo origen se encuentra en la jurisprudencia norteamericana, conocida como la "rule of reason ". 39Sherman Act 1. Every contract, combination in the form of trust or otherwise, or conspiracy, in restraint of trade or commerce among the several States, or with foreign nations, is declared to be illegal. Every person who shall make any con-tract or engage in any combination or conspiracy hereby declared to be illegal shall be deemed guilty of a felony, and, on conviction thereof, shall be punished by fine not exceeding one million dollars if a corporation, or, ifany other person, one hundred thousand dollars or by imprisonment not exceeding three years, or by both said punishments, in the discretion of the court. Ley Sherman 1. Todo contrato, combinación en la forma de conglomerado o similar, o cons- piración para restringir el intercambio o el comercio entre los distintos Es-tados o con países extranjeros, es ilegal. Toda persona que celebre un contrato o participe en alguna combinación o conspiración de aquellas declaradas ilegales por esta ley, será culpable de una felonía y, será pena-da con una multa que no excederá el millón de dólares si es una sociedad anónima o, en caso de otras personas, cien mil dólares o por pena privati- va de la libertad que no excederá los tres años, o por la imposición deambas penas, según el criterio discrecional de los tribunales. (Traducción nuestra) 40Dicha resolución de 1911 puede ser calificada como "temprana" porque la Sher- man Act es una norma del año 1890, es decir, era una norma relativamente reciente en aquel tiempo. 41VISCUSI, W. Kip, VERNON, John M. y Joseph E. HARRINGTON, Jr. Economics of Regulation and Antitrust. 2ª.ed. 4ª. Reimp. Cambridge: The MIT Press, 1998. p. 123. "(...) la frase "restricción de la competencia" (...) sólo alcanza a aquellos actos,contratos, acuerdos o combinaciones (...) los cuales, ya sea por su natur aleza inherente o efecto, o debido al propósito evidente de dichos actos, etc., restrin-gen perjudicialmente la competencia." (Traducción libre) 42Ibid., loc.cit. 43Ibid., p.126. 44Ibid., p.127.